STS 518/2022, 3 de Mayo de 2022

El presente recurso de casación se interpuso por Unión Fenosa Distribución Electricidad, S.A. contra la sentencia núm. 31/2020, de 24 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que desestimó el recurso de apelación núm. 6/2020, formulado frente a la sentencia núm. 174/2019, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia que, a su vez, desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 19/2019 deducido por la aquí recurrente en casación contra la liquidación girada por el Ayuntamiento de El Espinar en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal e, indirectamente, contra la Ordenanza Fiscal del citado ayuntamiento, reguladora de la tasa referida.

La Sala de apelación, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso con sustento en la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada (recs. cas. núms. 2727/2016, 2564/2016, 1086/2017 y 1394/2017), con el siguiente razonamiento:

"SEXTO.- Sobre la jurisprudencia que resulta de aplicación con relación a los motivos impugnatorios segundo, tercero y cuarto del presente recurso de apelación.

[...]

Atendidos los precedentes pronunciamientos, esta Sala considera que dichas sentencias, a la que han seguido otras como las sentencias 307 y 308/2019 avalan el criterio de este Tribunal, en las sentencias dictadas frente a lo expuesto por nuestra Sala homónima de Valladolid, en las sentencias invocadas por la entidad apelante. Por ello, esta Sala reitera lo expuesto en las mismas, debiendo estarse asimismo, entre otras, a la sentencia de 23-09-2019, nº 167/2019, rec. 21/2019, y a la sentencia de 13- 09-2019, nº 163/2019, rec. 27/2018, por citar las más recientes, sin que dichos pronunciamientos puedan ser alterados por el criterio expuesto por nuestra Sala homónima, dado que no se comparte el mismo a la vista de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, lo que necesariamente conlleva la desestimación íntegra del recurso de apelación aquí interpuesto".

La representación procesal de la mercantil preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 24 de abril de 2020, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 24.1.a) y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"].

La Sala de apelación tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 18 de mayo de 2020.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 28 de enero de 2021, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo).

3.2. El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado (BOE de 15 de abril).

3.3. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre).

3.4. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio)".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la mercantil, mediante escrito registrado el 11 de marzo de 2021, interpuso el recurso de casación en el que aduce que "[...] la cuantía anual de la tasa resulta de aplicar un tipo de gravamen anual único del 5% sobre una base constituida por el valor del bien afectado expresado en euros por metro lineal de línea de transporte de energía eléctrica según la clase de ésta, lo que viene a poner de manifiesto que, en el caso de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, la Ordenanza Fiscal no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público", y ello pese a que "[...] el artículo 24.1.a) LHH establece que para definir el valor de mercado de la utilidad derivada pudiendo definir los criterios o parámetros correspondiente "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o aprovechamiento especial de que se trate" [...]". Afirma que su "[...] representada no realiza una utilización privativa del dominio público, sino un aprovechamiento especial del dominio público, que, además, es de muy baja intensidad (principalmente cables que sobrevuelan), que no impide, de ordinario el uso común del demanio afectado por dicho transporte", por lo que la cuantía del gravamen resulta desproporcionada (págs. 10-11 del escrito de interposición).

Y dando respuesta a la cuestión jurídica planteada en el auto de admisión, argumenta que, "[...] partiendo del supuesto de estar ante un caso de aprovechamiento especial del dominio público, como así sucede, no es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa, pues dicho tipo de gravamen es el propio de la modalidad de uso del dominio público consistente en la utilización privativa de aquél ( artículo 64.3 Ley 25/1998), el cual se aplica sobre el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados ( artículo 64.1.

1. Ley 25/1998)", apoyando su argumentación en las recientes sentencias del Alto Tribunal en las que -se dice- se fija "[...] como doctrina jurisprudencial que es disconforme con el Ordenamiento Jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público efectuado por el contribuyente" (págs. 13 y 15).

Finalmente solicita de esta Sala que "[...] se sirva estimar el presente recurso de casación, interpuesto contra la Sentencia nº 27/2020 dictada el 17 de febrero de 2020 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, se sirva anular dicha Sentencia y declare nulo de pleno derecho el artículo 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos" en relación con el "Anexo de Tarifas", así como las liquidaciones tributarias".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la procuradora del Ayuntamiento de El Espinar presenta, el día 12 de abril de 2021, escrito de oposición en el que arguye que "[e]l caso que nos ocupa difiere evidentemente del de la sentencia testigo referida en el auto [...], nos encontramos ante un terreno cuyo único uso y aprovechamiento posible es el pino maderero, el discurrir de la línea de transporte de energía eléctrica, impide y excluye de forma absoluta la realización de dicho uso, no solo a cualquier persona sino a la propia administración propietario de los terrenos.

Aprovechamiento del cual se ve privado la Administración propietaria del terreno, no solo durante el tiempo que dure la ocupación del terreno por la línea eléctrica sino durante un periodo dilatado de años, dado el lento crecimiento y regeneración del pinar" y, por tanto -concluye- "[s]ea cual sea la denominación que se dé al uso que de dicho terreno hacer la compañía RED ELECTRICA lo único cierto y real es que dicho uso transporte de energía de alta tensión excluye de forma absoluta el uso del terreno ocupado por sus instalaciones. Red Eléctrica no tiene ninguna restricción, ni condición a la utilización del terreno que ocupa, ni dicho terreno puede ser compartido para otra actividad distinta, la utilización que Red Eléctrica hace, supone la ocupación exclusiva, intensa y permanente del terreno afectado, excluyendo la utilización por cualquier otro interesado y por la Administración Pública titular del Bien", solicitando la desestimación íntegra del recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente (págs. 2-3 del escrito de oposición).

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 26 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 31/2020, de 24 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, desestimatoria del recurso de apelación núm. 6/2020, interpuesto contra la sentencia núm. 174/2019, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia que, a su vez, desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 19/2019 deducido por la aquí recurrente en casación frente a las resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de El Espinar de 25 de enero de 2019, desestimatorias de los recursos de reposición presentados contra las liquidaciones de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018, por un importe total de 30.098,40 euros, e, indirectamente, contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de El Espinar, reguladora de la citada Tasa, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Segovia núm. 54, de 6 de mayo de 2015.

Este recurso de casación suscita una cuestión que ya hemos analizado en sucesivas ocasiones, entre las que cabe citar la STS 1659/2020, de 3 de diciembre, la relativa a si resulta posible fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de utilización del demanio efectuado por el contribuyente, de manera que para la ordenanza resulte indiferente un aprovechamiento especial de bienes del dominio público frente a su utilización privativa.

La aquí recurrente, Unión Fenosa Distribución Electricidad S.A. recurrió las liquidaciones e impugnó de forma indirecta la ordenanza del Ayuntamiento de El Espinar, que constituye la cobertura jurídica inmediata de aquellas. Tanto el Juzgado de lo Contencioso-administrativo en primera instancia, como la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, desestimó el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo. El Ayuntamiento de El Espinar alega la existencia de la sentencia del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 28 de noviembre de 2017, recurso de casación 3156/2016, que casó la sentencia de instancia dictada por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que había declarado la nulidad radical del artículo 4º y los preceptos del "Anexo de Tarifas" de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Espinar, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el B.O.P. de Segovia núm. 54, de 6 de mayo de 2015.

Es cierto que en diversos recursos que plantean la misma cuestión aquí suscitada, los Ayuntamientos interesados han comparecido aduciendo que hay jurisprudencia anterior sobre ordenanzas similares. En el caso de la del Ayuntamiento de El Espinar, nuestra STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso de casación 3156/2016) casó la sentencia de instancia que había anulado la Ordenanza y desestimo el recurso directo contra la Ordenanza aquí aplicada por el Ayuntamiento de El Espinar, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Segovia núm. 54, de 6 de mayo de 2015. Ahora bien, aunque la falta de desarrollo del alegato que sugiere la existencia de cosa juzgada no lo haría necesario, conviene recordar que hemos rechazado la existencia de cosa juzgada por razón de sentencias desestimatorias de recursos directos contra ordenanzas análogas a las que determinan las liquidaciones aquí cuestionadas. Así, entre otros pronunciamientos, en nuestra STS 1223/2021, de 13 de octubre (recurso de casación 5097/2019), hemos afirmado que "[...] [a]unque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala [...], por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen [...]".

En definitiva, la distinción entre utilidad privativa y aprovechamiento especial a los efectos de un tipo único de gravamen del 5% no fue objeto de planteamiento explicito y autónomo por las partes en aquella casación sin que, por ende, exista impedimento para abordar ahora la cuestión de la intensidad del uso del demanio a los efectos de fijar el tipo de gravamen a través de la impugnación indirecta de la Ordenanza con ocasión de recurrir los actos de liquidación.

Consecuentemente, dado que no se hacen alegaciones novedosas con sustancia suficiente para replantearnos lo ya sentenciado, hemos de reiterar los razonamientos expuestos en la citada sentencia 1659/2020, de 3 de diciembre y, por referencia a la misma, en la STS 1152/2021, de 22 de septiembre (recurso de casación 4965/2020) y en razón a la deseable brevedad, resulta adecuado limitarnos a resumir lo expuesto en aquella ocasión.

Dijimos en la sentencia 1152/2021, de 22 de diciembre, cit. lo siguiente, con cita de la STS de 3 de diciembre de 2020, cit.:

"[...] [n]o parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Por lo que en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013, "que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"

1. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

2. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

Esta doctrina proyectada al caso que nos ocupa conlleva que se deba acoger la pretensión de la parte recurrente anulando la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente. Sin que esta conclusión se pueda ver alterada por la alegación de la parte recurrida consistente en que en este caso concreto el único uso y aprovechamiento posible es el maderero, lo que impide y excluye de forma absoluta la realización de dicho uso, no solo por terceros, sino también por la propia Administración, en tanto que estamos en presencia de montes comunales que impide cualquier uso mientras discurra sobre los mismos la línea eléctrica, puesto que las alegaciones que ahora se hacen en sede casacional en modo alguno acreditan que irrefutablemente estemos ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo, y en todo caso resulta evidente que la Ordenanza no justifica la intensidad o relevancia del aprovechamiento especial o uso privativo para cuantificar la tasa [...]".

A luz de los anteriores criterios interpretativos, procede alcanzar en este recurso la misma conclusión e idéntico fallo que en las SSTS núm. 1659/2020, de 3 de diciembre (recurso de casación 3099/2019) y núm. 1152/2021, de 22 de septiembre (recurso de casación 4965/2020), así como en las demás que mantienen su mismo criterio, consistente en rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto avala una liquidación a un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente. En consecuencia, proceda anular las liquidaciones impugnadas, así como declarar la nulidad del art. 4 de la Ordenanza, en cuanto se refiere al transporte de energía eléctrica, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente. De conformidad con lo dispuesto en el art. 72.2 LJCA de la Ley jurisdiccional 29/1998, se ordena la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial de la provincia de Segovia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Y respecto de las causadas en la instancia y en la apelación, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.