ATS, 11 de Mayo de 2022

La representación procesal de la Unión Temporal de Empresas Carril Bus Vao C 58, Obrascón Huarte Laín, S.A. y Copcisa, S.A. interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia 113/2019, de 4 de marzo, y su auto aclaratorio de 14 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 506/2017-B, que dimana del procedimiento ordinario 335/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 32 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

La procuradora Doña Rosalía Rosique Samper presentó escrito en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresas (UTE, en adelante) Carril Bus Vao C 58, Obrascón Huarte Laín, S.A. y Copcisa, S.A., personándose en concepto de recurrente. Se tuvo por personada en concepto de recurrida a la sociedad Tabasa Infraestructures i Serveis de Movilitat S.A. y en su nombre y representación al abogado de la Generalitat de Catalunya.

Por providencia de 2 de febrero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante diligencia de ordenación de 20 de abril de 2022 se hace constar que las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión, si bien la parte recurrida formula sus alegaciones exclusivamente respecto al recurso de casación.

El recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

El recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario a través del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC.

El recurso trae causa de la demanda que interpusiera la Unión Temporal de Empresas (UTE, en adelante) Carril Bus Vao C 58, Obrascón Huarte Laín, S.A. y Copcisa S.A., frente a la sociedad Tabasa Infraestructures i Serveis de Movilitat, S.A. para la liquidación de distintas partidas del contrato de ejecución de obra que habían celebrado. La sentencia 208/2016, de 6 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 32 de Barcelona, estimó parcialmente la demanda y condenó al pago de ciertas partidas no contempladas en la liquidación, así como a la revisión de precios que resulte conforme a lo previsto en su fundamento de derecho 5.º

Se recurrió en apelación por la demandada Tabasa, recurso que fue impugnado por la ahora recurrente UTE Carril Bus Vao C 58, dictándose la sentencia 113/2019, de 4 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 506/2017-B, que es la ahora recurrida. La sentencia estima el recurso, desestima la impugnación y revoca la sentencia de instancia al fijar como importe de la liquidación un importe notablemente inferior.

La ahora recurrente, UTE Carril Bus Vao C 58, pidió la rectificación de la sentencia, que al serle trasladada a la sociedad Tabasa pidió a su vez otra rectificación, peticiones que fueron resueltas mediante el auto de 14 de mayo de 2019 que corrige las cantidades consignadas en el fundamento de derecho 9.º y, por ende, en el importe de la cantidad por la que se condena en el fallo. Sucesivamente la representación procesal de la UTE Carril Bus Vao C 58 pidió la subsanación de este auto y el auto de 17 de julio de 2019 resuelve la inadmisión a trámite de la petición de aclaración porque, como considera en su razonamiento de derecho único, la petición formulada es una mera reiteración de la que ya se había solicitado y resuelto.

La sentencia resuelve ordenadamente las cuestiones suscitadas tanto en el recurso de apelación como en la impugnación y, en particular, en el fundamento de derecho 1.º, apartado III resume el contenido del fallo la sentencia de instancia (conforme a su traducción al castellano):

"En resumen, estima en parte la reclamación por diferencias de mediciones; íntegramente las de unidades de obra ejecutadas y no recogidas en el proyecto M2, las derivadas de la diferencia de precio del acero, la de costes de ingeniería y, por último, solo en parte la revisión de precios, cuyo importe se deberá determinar en ejecución".

Sucesivamente señala el contenido del recurso de apelación y de la impugnación:

"En su recurso de apelación sostiene Tabasa que: I) No se ha respetado la cláusula arbitral prevista para resolver la controversia sobre el precio del acero y los costes indirectos. Alega que el hecho de que no se hubiera planteado declinatoria no debía impedir al juzgado poder apreciar su falta de jurisdicción / competencia, como erróneamente se razona en el auto de 12 de marzo de 2015. En todo caso, la sumisión a arbitraje se fijó como hecho controvertido en la vertiente de incumplimiento contractual, cuestión a la que no se da ninguna respuesta en la sentencia, que de esta manera incurre en incongruencia. ii) En la resolución de las discrepancias económicas surgidas no se han tenido en cuenta los pactos contractuales, en concreto, todos aquellos que se incorporan en aras de proteger el interés público. iii) Las certificaciones mensuales no son más que instrumentos de pago a cuenta, no son definitivas y están sujetas a las rectificaciones y variaciones que se fijen en la liquidación final. iv) En relación con las partidas de obra oculta, en el propio contrato se prevé cuál era la actuación que se debía llevar a cabo cuando no fuera posible la comprobación formal, actuación que la constructora no ha seguido. Finalmente, impugna algunos de los pronunciamientos condenatorios por diferencias de conceptos.

2. La UTE impugna la sentencia solo en relación con la revisión de precios. Insiste en que Tabasa no podía valorar e incorporar a la liquidación final de la obra porque era extemporánea y, por tanto, indebida. Insiste en que las revisiones de precios se tenían que hacer en las certificaciones mensuales y no en la liquidación final, negando la existencia de un acuerdo en este sentido".

En los siguientes fundamentos de derecho da cuenta del recurso de apelación y de la impugnación que, en lo que concierne al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, supone que: en primer lugar, en el fundamento de derecho 3.º exponga las conclusiones relativas a las "discrepancias en la liquidación a causa de diferencias de mediciones" (que luego desgrana en sucesivos epígrafes por partidas, si bien después de la IX enumera, de nuevo, el apartado VIII y IX). En el fundamento de derecho 4.º se refiere a "unidades de obra no recogidas en el proyecto M2"; en el fundamento de derecho 5.º atiende al "precio del acero utilizado en el viaducto principal"; en el 6.º a los "costes de ingeniería" y, por último, en el 7.º a los "costes indirectos".

Contra esta sentencia, la representación procesal de la UTE Carril Bus Vao C 58, Obrascón Huarte Laín, S.A. y Copcisa, S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 477.1 2.º LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal se interpone al amparo del art. 469.1 2.º LEC ("infracción de las normas reguladoras de la sentencia") en sus motivos 1.º, 2.º, y del art. 469.1 4.º LEC ("vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución") en sus motivos 3.º, 4.º, 5.º y 6.º

En el motivo 1.º invoca los:" arts. 218.1 de la LEC, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, y denuncia la infracción de del deber de congruencia por vulneración del principio tantum devolutum quantum apellatum. La Sala a quo incurre en incongruencia extra petita al reducir el importe al que Tabasa fue condenada en primera instancia en relación con la partida "ZZPC0558: Suplement per execució de barrera New Jersey", pese a que ninguna de las partes recurrió este pronunciamiento. Así, la sentencia reduce el importe de dicha partida a 71.972,91 euros pese a que Tabasa se aquietó a la condena de 584.571,75 euros dictada por el Juzgado de Primera Instancia".

En el motivo 2.º:"denuncia la infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC por vulneración del principio de justicia rogada, la resolución del litigio con base en los hechos admitidos por las partes y la necesidad de prueba solo de los hechos controvertidos. La Sala vulnera dicho principio al señalar que la partida "UD11.ZZPC0562. corretges" mide 4.017,74 metros pese a que la propia TABASA reconoció en su contestación a la demanda que dicha partida mide 5.995,18 metros. Por lo tanto, es un hecho no controvertido que la partida "UD11.morter" mide 5.995,18 metros."

En los cuatro motivos restantes se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución y, singularmente, en el motivo 3.º: "Se denuncia en este motivo la infracción del artículo 326 de la LEC por incurrir la Sentencia en un error patente y manifiesto en la valoración de la prueba documental privada (Anexo 2.9 y Anexo 2.13 incluido en el CD unido al informe pericial acompañado con la demanda), al concluir que las mediciones correspondientes a la "UD09.GB2CC152. Barrera de seguretat simple de formigó", ascienden a 16.903,73 metros. Sin embargo, la prueba practicada (Anexo 2.9 y Anexo 2.13 incluido en el CD unido al informe pericial acompañado con la demanda) acredita de forma incontestable que la medición realmente ejecutada asciende a 19.160,50 metros."

En el motivo 4.º: "la infracción del artículo 348 de la LEC por incurrir la Sentencia en un error patente y manifiesto en la valoración de la prueba pericial, al concluir, en relación con los "costes indirectos", que no se ha acreditado el perjuicio causado como consecuencia del retraso de las obras".

En el motivo 5.º denuncia: "la infracción del artículo 348 de la LEC por incurrir la Sentencia en un error patente y manifiesto en la valoración de la prueba pericial, al concluir, en relación con "el precio del acero utilizado en el viaducto principal", que la modalidad de acero en tubo que era necesaria y que se utilizó para ejecutar buena parte de la estructura de la obra estaba incluida en el cuadro de precios del proyecto. Sin embargo, ninguna de las dos tipologías de acero previstas en los precios del proyecto era aptas para ejecutar la estructura de la obra, habiéndose utilizado un tercer tipo de acero distinto, no recogido en el cuadro de precios del proyecto".

Y, en fin, en el motivo 6.º denuncia: "la infracción del artículo 326 de la LEC por incurrir la Sentencia en un error patente y manifiesto en la valoración de la prueba documental privada (Documento 11 de la contestación a la demanda, Anexo 1.33 incluido en el CD unido al informe pericial acompañado con la demanda como Documento nº 31 y Documento nº 26 de la demanda), al considerar que los metros liquidados correspondientes a la "Unidad 1 ZZ9C0552 suplemento para la modificación del antepecho prefabricado de hormigón armado", ascienden a 1.780,88 metros, cuando únicamente se liquidaron 1.501,07 metros".

Hay varias consideraciones previas que deben hacerse antes de exponer las razones que justifican la inadmisibilidad de los motivos 2.º a 6.º del recurso. Por un lado, debe recordarse que el art. 469.2 LEC señala:

"Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas". Así, la ahora recurrente, UTE Carril Bus Vao C 58, pidió la rectificación de la sentencia recurrida, que al serle trasladada a la sociedad Tabasa pidió a su vez otra rectificación, peticiones que fueron resueltas mediante el auto de 14 de mayo de 2019 que corrige las cantidades consignadas en el fundamento de derecho 4.º de la sentencia -referido a "unidades de obra no recogidas en el proyecto M2"- y, por ende, en el importe de la cantidad por la que se condena en el fallo.

Sucesivamente la representación procesal de la UTE Carril Bus Vao C 58 pidió la subsanación de este auto y el auto de 17 de julio de 2019 resuelve la inadmisión a trámite de la petición de aclaración porque, como considera en su razonamiento de derecho único, la petición es una "mera reiteración" de la que ya se había formulado y resuelto. Esto es, no se formula rectificación respecto a partidas controvertidas y resueltas en el fundamento de derecho 3.º que hallan su justificación en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Tabasa.

En lo que concierne a los errores en la valoración de la prueba o en el establecimiento de los hechos, son dos las consideraciones que deben hacerse: por una parte, el error debe ser "patente" o "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales". Por otra parte, debe repercutir o afectar de modo determinante a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y "ambas" cuestiones deben ser alegadas y acreditadas por el recurrente.

Así, el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, apartado I.1. En este sentido esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 613/2015, de 10 de noviembre:

"nuestro ordenamiento procesal civil no reconoce la posibilidad de tercera instancia en los procesos civiles, ni el recurso de infracción procesal permite la revisión de la prueba practicada en la instancia, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De manera excepcional, únicamente es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación-, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo, y 263/2012, de 25 de abril-. No obstante, como se ha adelantado, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal por este motivo no da paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función del enjuiciamiento en la instancia, que se agota en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero, que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 y 138/2014; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). En todo caso, la valoración de la prueba impugnada por esta vía debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar que el cliente no estaba en condiciones de conocer las consecuencias contractuales y económicas de los productos financieros contratados y que, por ello, prestó un consentimiento viciado por error; lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario".

La correspondencia entre los motivos del recurso extraordinario y las razones expuestas por la sentencia recurrida es la siguiente: en el motivo 1.º se debate la partida ZZPC0588 (fundamento de derecho 3.º, apartado VIII). En la sentencia de instancia (en tanto que se desestima el recurso en este punto) se señala respecto a esta partida en el fundamento de derecho 1.º, apartado VII (unidad 08 Suplement per execució de barrera New Jersei) se señala que se acordó su modificación y se condena expresamente al pago de la suma de 656.544,66 euros, a partir de la pericial en la que no hay controversia sobre las mediaciones efectivamente ejecutadas. En el motivo 2.º ZZPC0562 (fundamento de derecho 3.º, apartado IX -sic, aunque debería decir XI-). En el motivo 3.º GB2CC152 (fundamento de derecho 3.º, apartado IX); en el motivo 4.º los "costes indirectos" (fundamento de derecho 7.º); en el motivo 5.º sobre el precio del acero del viaducto principal (fundamento de derecho 5.º); y, en el motivo 6.º, partida ZZ9C0552 (fundamento de derecho 3.º, apartado III).

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido en los motivos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 2.º LEC) al apartarse de la ratio decidendi, de los hechos probados o bien el error que se reprocha no es "patente" o "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

El motivo 2.º debe ser inadmitido porque se aparta de la ratio decidendi, la controversia -como consta en el fundamento de derecho 3.º apartado IX, aunque debería decir no gira en torno a la medición -que es sobre la que se pronuncia ahora la recurrente- sino si respecto a la partida a que concernía estaba o no comprendida en el precio de colocación, esto es, si debía o no ser satisfecha como unidad diferenciada (puesto que había sufrido una modificación sucesiva el contrato original). Son dos los elementos: por un lado, que la sentencia de instancia estimó que se contemplaba la partida de modo diferenciado (y sobre la modificación del contrato las afirmaciones de la propia sentencia recurrida) y, en segundo lugar, que la reclamación pedida por la contratista "solo puede ser estimada partiendo de la medición que con carácter subsidiario a los anteriores argumentos refiere la dirección de obra en su informe, es decir, 4.017,740 m."

El motivo 3.º en rigor discrepa del resultado probatorio que considera la sentencia recurrida, que disfruta de motivación suficiente como consta en el fundamento de derecho 3.º apartado IX, en tanto rechaza el valor de un video inventario como instrumento apto para calcular una medición.

El motivo 4.º tampoco puede ser admitido puesto que la sentencia, en su fundamento de derecho 7.º, constata que la obra no se paralizó sino que solamente se ralentizó -lo que determina que debiera haberse establecido qué efecto proporcional tenía la ralentización sobre los costes- y por otra parte, señala que "los datos y los cálculos efectuados en aquella pericial no permiten ni tan siquiera acreditar la causación de un perjuicio que en ningún caso se puede presumir, ni siquiera en un supuesto de suspensión de la obra".

El motivo 5.º tampoco puede ser admitido porque la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 5.º apartado II establece con claridad cuál es el acero convenido. Así afirma la sentencia:

"En el caso que se examina no se da el caso que contempla esta cláusula contractual porque, como se ha visto, la utilización de acero laminado en tubo estaba previsto. Se había dispuesto (M1 que nova entre otros en este punto el proyecto inicial) que el acero que se utilizaría sería el de resistencia S355J2G3 y el precio de la unidad de obra se fijó en 2,48 E. El acero S355J2H utilizado no es más que la denominación del acero en tubo (la H lo indica así) del tipo de acero previsto en el Ml, es decir, el S355J2G3".

En fin, la misma consideración merece el motivo 6.º referido a la partida ZZ9C0552, puesto que la sentencia recurrida parte justamente de la misma medición liquidada, así en su fundamento de derecho 3º, apartado III:

"Por lo tanto, la diferencia de medición entre lo que la sentencia ha fijado como real (4.237,20 m) en base a aquella pericial (cuestión no controvertida por Tabasa en apelación) y la liquidada no puede ser de 2.736,13 m sino de 2.456,32 m porque lo finalmente liquidado fueron 1.780,88 m".

Pese a la advertencia en la providencia de puesta de manifiesto de 2 de febrero de 2022, vistas las alegaciones presentadas, se considera que respecto al motivo 1.º puede entenderse, con las limitaciones que implica el carácter provisorio de la fase de admisión, que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para esta, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la sentencia.

El recurso de casación se compone de tres motivos, formulados por el cauce del art. 477.1 LEC.

En el primer motivo aduce:

"infracción por parte de la Sentencia recurrida de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil en relación con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, "TRLCAP"), porque la Sala a quo considera que la falta de revisiones de precios de manera temporánea no implica que TABASA renunciara a incluir las valoraciones de las revisiones de precios en la certificación final".

En el segundo motivo alega la:

"infracción por parte de la Sentencia recurrida del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil, toda vez que la Sentencia recurrida interpreta las cláusula 2.6 y 2.7 del contrato llegando a una conclusión arbitraria, irrazonable, ilógica y contraria a literalidad del contrato y la propia finalidad de la revisión de precios, para concluir que el momento temporal del que se debe partir para determinar las variaciones de precios debe ser, en todos los casos, el de la fecha de la oferta o del contrato inicial y no el de su establecimiento por las partes durante la ejecución del contrato."

En el tercero motivo, en fin, considera que se ha infringido:

" artículo 1288 del CC, que consagra el criterio de interpretación contra proferentem de los contratos, porque la eventual oscuridad de los términos "en las mismas condiciones" de la cláusula 2.6 f) debe resolverse en sentido favorable a la UTE, es decir, interpretando que el momento temporal del que se debe partir para determinar las variaciones de precios debe ser el de su establecimiento por las partes durante la ejecución del contrato, y no el de la fecha de la oferta o del contrato inicial".

En los tres motivos, la controversia gira en torno a la revisión de precios, objeto exclusivo por otra parte de su propia impugnación frente a la sentencia de instancia. En los tres casos, pretende una interpretación o alcance distinto para las reglas e interpretación de las cláusulas y conductas de las partes desplegadas respecto a la revisión de precios, sin que se acredite que la sentencia recurrida ha incurrido en interpretación ilógica, irracional o arbitraria.

Como señala, entre otras muchas, la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, con reproducción de la sentencia 198/2012, de 26 de marzo:

"A) Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario.

E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos, como es el caso, también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes".

Las alegaciones de la parte recurrente tras la providencia en la que se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión no desvirtúan la carencia manifiesta de fundamento en los términos indicados.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la representación de la parte recurrida, referido en exclusiva a los motivos del recurso de casación, procede imponer las costas relativas al recurso de casación por ella generadas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso de casación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ.