STS 366/2022, 4 de Mayo de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Manuel Cortes Muñoz, en nombre y representación de D.ª Crescencia y D. Erasmo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia en la que:

   "1º. Se declare la nulidad de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada "cláusula suelo" incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

   "2º.- Se condene a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas conforme a la cláusula anterior desde el 09/05/2013 conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS 214/13.

   "2.1- Alternativa y condicionalmente a lo anteriormente solicitado y para el caso de modificación de la doctrina antedicha, se declare el derecho a la devolución del resto de cantidades percibidas a causa de la cláusula referida durante la totalidad del contrato de préstamo, y subsidiariamente se declare el derecho a la reclamación futura de las referidas cantidades en el caso de modificación de la referida doctrina a la vista de la próxima sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

   "3º.-Se condene al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 14 de julio de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Ciudad Real, fue registrada con el n.º 512/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Ana María Ossorio González, en representación de Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Ciudad Real dictó sentencia n.º 512/2016, de 13 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "DESESTIMAR la demanda formulada por Don Erasmo y Doña Crescencia, representados por el Procurador Sr. Cortés Muñoz frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por la Procuradora Sra. Osorio González, sin expresa condena en costas".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Crescencia y D. Erasmo. La representación de Banco Popular Español, S.A. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que lo tramitó con el número de rollo 533/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 98/2018, de 11 de abril, cuyo fallo dispone:

"ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación contra la Sentencia de 13 de junio de 2017 dictada en Juicio Ordinario 533/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Ciudad Real, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución, en el único particular de que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la instancia así como las de esta alzada".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Manuel Cortes Muñoz, en representación de D.ª Crescencia y D. Erasmo, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "PRIMERO.- Por el cauce del número 4 apartado 1º del artículo 469 LEC, por vulneración del derecho a la tutela judicial ( art. 24 Constitución) con infracción del artículo 386 - Presunciones judiciales - de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al error patente en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la sentencia recurrida, que se refleja en la presunción judicial que realiza la sentencia, por cuanto en base a un hecho probado/no discutido extrae unas consecuencias arbitrarias, ilógicas e irrazonables que no están amparadas por la norma, de manera que se considera la existencia de negociación entre las partes en base a que la cláusula suelo enjuiciada "resulta muy inferior al resto de las cláusulas recogidas en otras escrituras de préstamos hipotecarios", resultando una resolución arbitraria, ilógica e irrazonable, al apreciar la existencia de negociación vulnerando el artículo 386 LEC en contra del mandato imperativo establecido en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y el art. 82.2 TRLDCU".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "UNICO.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 05 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el que se articula el contenido y alcance del control de transparencia material de las cláusulas abusivas - cuyo reflejo en la normativa nacional son los artículos 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre, y la jurisprudencia que los interpreta-la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número nº 241/2013, de 9 de mayo, que inicia la saga y una densa serie de resoluciones de esta Excma. Sala que la continúan, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, números 367/17, de 8 de junio; 593/17, de 7 de noviembre; 614/17, de 16 de noviembre; 643/17, de 24 de noviembre; 25/18, de 17 de enero; 36/18, de 24 de enero; 43/18, de 29 de enero; y 170/18, de 23 de marzo, entre otras, en las que se establece el contenido y alcance del control de transparencia material en las cláusulas suelo en su fase precontractual, de forma específica el papel que juega la información precontractual en el control de transparencia, de modo que la omisión absoluta de información precontractual, proporcionada con antelación a la firma del préstamo hipotecario, genera la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, por cuanto la sentencia recurrida reconoce la ausencia total de información precontractual y en contra de la doctrina de nuestro Alto Tribunal declara la transparencia de la cláusula suelo".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de Banco Santander, S.A. se opuso a los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2022, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

1. - El 31 de julio de 2009, D. Erasmo y D.ª Crescencia suscribieron una escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, que había sido concedido por Banco Popular, con un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado.

2. - Los Sres. Erasmo y Crescencia formularon una demanda de juicio ordinario contra la mencionada entidad financiera, en la que solicitaron la nulidad de la indicada cláusula de limitación a la variabilidad del interés pactado y la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

3. - El juzgado de primera instancia dictó sentencia desestimatoria de dicha pretensión. Consideró que, si bien la cláusula suelo no era transparente, al no haberse probado la existencia de información precontractual, sin embargo, no podía estimarse abusiva, por haber sido negociada y no existir desequilibrio relevante. Conclusión que fundamentó así:

   "El Euribor a la fecha es de - 0,127% (BOE 2 de junio de 2017), que sumado al marginal pactado a la estipulación tercera bis -1,2 puntos-, arrojaría un tipo de 1,327%, (sic) cuando en la cláusula examinada se fija un mínimo de un 1,900 %, es decir, la diferencia en el mejor de los escenarios posibles sería siempre de tan solo unas décimas, siendo que cualquier subida del Euribor conllevaría que el interés remuneratorio aplicable se situaría por encima del suelo pactado.

   "Y no solo eso, se pactó un techo del 4,40%, cuya nulidad no se interesa, es decir, un interés inferior al fijo que para operaciones similares están concediendo las entidades bancarias a la fecha. Es más, en un cambio de ciclo económico, como el que al parecer se está iniciando, el tipo de interés remuneratorio pactado excedería al citado techo, siendo de aplicación éste en beneficio de los prestatarios.

   "Ello denota, sin lugar a dudas, y pese al escaso esfuerzo probatorio desplegado por la entidad demandada, la constitución de un crédito con garantía hipotecaria negociado en beneficio de los prestatarios, como pone de manifiesto la simple comparación de lo pactado con las cláusulas suelo-techo aplicadas en cientos de contratos similares.

   "Por ello, atendiendo a las obligaciones pactadas, se entiende que no hay desequilibrio relevante e importante entre las prestaciones de ambas partes [...]".

4. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, únicamente en el sentido de revocar la imposición de costas a los actores, y lo desestimó en lo demás, si bien por razones en parte diferentes a las señaladas por el juzgado, pues no solo consideró que la cláusula suelo fue negociada y no era abusiva, sino que, además, apreció que superaba también el control de transparencia. Todo ello con base en los siguientes fundamentos:

   "[...] A la hora de determinar si la presente clausula es trasparente en cuanto que ha sido negociada, de ahí que la misma resulte trasparente no atendiendo al posible desequilibrio como más adelante se dirá que no existe, sino a la base de la negociación de las cláusulas negociadas, y entendemos que lo es así en tanto que si examinamos la cláusula suelo esta tiene un límite nominal de 1'900 lo que ya resulta muy inferior al resto de las cláusulas recogidas en otras escrituras de préstamos hipotecarios, donde es habitual que no sea inferior a 3 ó 3'50%, al margen de como hemos indicado que dicha cláusula no está enmascarada entre otras sino que está perfectamente delimitada, individualizada y en negrita, y pese a que no se hubiese aportado oferta vinculante ni la realización de otros posibles escenarios, si debemos llegar a la conclusión que si hubo negociación.

   "Por tanto es perfectamente entendible e individualizada, al igual que lo está la cláusula techo, que la demandante no insta su nulidad, de modo que de participar de esa ausencia de trasparencia aquella, igualmente lo sería ésta, que está redactada en los mismos términos y condiciones, lo que ya pone de manifiesto la información y consentimiento que en cuanto a este particular tenía el recurrente obviando cualquier mención a la misma, pues si no insta dicha nulidad es porque obviamente la entiende y fue suficientemente informado de su contenido.

   "Por ello entendemos que la cláusula resulta trasparente y no abusiva, pues como hemos avanzado antes no supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto que se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo primero 1'900% y un máximo de 4'400% supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, pues el consumidor no siempre pudiera resultar perjudicado ya que no pagará sin límites el Euribor en tanto que tiene un techo y se beneficiaria de la variación a la baja lo que supone en el presente caso una reciprocidad en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será la de pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, le corresponde otra prestación de la entidad prestamista como es un techo de 4.400%, por lo que no se da tal desequilibrio jurídico y económico que convierta la cláusula en abusiva y deba declararse su nulidad".

5. - Los Sres. Erasmo y Crescencia han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un motivo, y otro recurso de casación, articulado también en un único motivo, que han sido admitidos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo.

1. - El motivo se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "Por el cauce del número 4 apartado 1º del articulo 469 LEC, por vulneración del derecho a la tutela judicial ( art. 24 Constitución) con infracción del artículo 386 - Presunciones judiciales - de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al error patente en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la sentencia recurrida, que se refleja en la presunción judicial que realiza la sentencia, por cuanto en base a un hecho probado/no discutido extrae unas consecuencias arbitrarias, ilógicas e irrazonables que no están amparadas por la norma, de manera que se considera la existencia de negociación entre las partes en base a que la cláusula suelo enjuiciada "resulta muy inferior al resto de las cláusulas recogidas en otras escrituras de préstamos hipotecarios", resultando una resolución arbitraria, ilógica e irrazonable, al apreciar la existencia de negociación vulnerando el artículo 386 LEC en contra del mandato imperativo establecido en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y el art. 82.2 TRLDCU".

2. - En su desarrollo, los recurrentes alegan, en resumen, que el art. 386.1 LEC, establece la facultad del tribunal de presumir la certeza de un hecho a partir de otro admitido o demostrado, alterando la carga de la prueba, si bien en el presente caso se realiza en contra del imperativo legal establecido en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y 82.2 TRLDCU, de manera que la sentencia recurrida en base a una presunción judicial llega a una conclusión contraria a la norma. La sentencia recurrida - se afirma - utiliza la presunción judicial y considera probado la existencia de negociaciones por las partes en base a que la cláusula suelo es muy inferior al resto de cláusulas conocidas por el tribunal, en contra del mandato legal contenido en los preceptos señalados que establecen que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Y concluye que, con ello, la Audiencia ha incurrido en un error patente o notorio en la valoración de la prueba, error inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, que ha sido determinante de la decisión adoptada.

Decisión de la sala. La prueba de presunción judicial. Inexistencia de un error patente en la valoración de la prueba. Desestimación.

1. - Sobre la prueba de presunciones declara la sentencia de esta sala 647/2014, de 26 de noviembre, y reitera la 24/2016, de 3 de febrero:

   "[...] como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre, con cita de otras anteriores, "las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre, y 215/2013 bis, de 8 de abril)"".

2. - Los recurrentes consideran que al aplicar la Audiencia la prueba de presunciones judiciales en este caso ha infringido el art. 386 LEC, pues con ello invierte la carga de la prueba en contra de lo dispuesto en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y 82.2 TRLDCU, que la imponen al predisponente, y que la sentencia impugnada incurre en un error patente en la valoración de la prueba. Ninguna de estas alegaciones puede ser estimada.

3. - En cuanto a la primera, conviene señalar que las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen dicha carga al empresario en relación con la existencia de la negociación individualizada de las cláusulas de los contratos con consumidores. Lo que comporta y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de la sana crítica.

   Además, los recurrentes parten de una errónea concepción de la carga de la prueba, que no establece quién tiene la obligación de probar un determinado hecho sino a quién ha de perjudicar la falta de prueba de un determinado hecho relevante.

4. - La alegación de la existencia de un error patente en la valoración de la prueba tampoco puede ser acogida. En este caso no ha sido controvertido el hecho de que el límite mínimo de variabilidad fijado en la cláusula suelo del 1,90% era un límite muy inferior al utilizado habitualmente para operaciones de préstamo similares (límite habitual que la Audiencia cifra entre el 3% y el 3,5%), ni que igualmente era muy inferior al usual el límite máximo de variabilidad pactado en el contrato (el 4,40%). Tampoco se ha cuestionado la afirmación del juzgado de que este límite máximo es "un interés inferior al fijo que para operaciones similares están concediendo las entidades bancarias a la fecha. Es más, en un cambio de ciclo económico, como el que al parecer se está iniciando, el tipo de interés remuneratorio pactado excedería al citado techo, siendo de aplicación éste en beneficio de los prestatarios".

   Sobre la base de estos hechos, la conclusión que alcanza el tribunal de apelación al apreciar la certeza, como hecho presunto, de la existencia de una negociación entre las partes sobre la cláusula litigiosa, en beneficio de los prestatarios, sólo podría ser cuestionada, por la vía de un recurso extraordinario de infracción procesal, afirmando que la apreciación de dicha certeza, por la existencia de un "enlace preciso y directo" entre los hechos probados o admitidos y el hecho presunto, constituye, conforme a las reglas de la sana crítica, un error notorio y patente, o una arbitrariedad, lo que no cabe sostener en este caso.

5. - Como hemos afirmado en numerosas ocasiones, el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

6. - En el presente caso no cabe apreciar este error patente, manifiesto o notorio en la valoración de la prueba, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, incluso si la valoración de la Audiencia no es la única posible dentro de los parámetros de la racionalidad.

   No podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1.4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente. Irracionalidad o arbitrariedad que no cabe predicar en un caso como el presente en el que la conclusión de la existencia de una negociación se infiere del hecho de que los límites a la variabilidad pactados, tanto mínimo como máximo, son notoriamente inferiores a los habituales en el mercado.

7. - En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

   Recurso de casación

Formulación del motivo

1. - El motivo único del recurso se formula con el siguiente encabezamiento:

   "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 05 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el que se articula el contenido y alcance del control de transparencia material de las cláusulas abusivas - cuyo reflejo en la normativa nacional son los artículos 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre, y la jurisprudencia que los interpreta - la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número nº 241/2013, de 9 de mayo, que inicia la saga y una densa serie de resoluciones de esta Excma. Sala que la continúan, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, números 367/17, de 8 de junio; 593/17, de 7 de noviembre; 614/17, de 16 de noviembre; 643/17, de 24 de noviembre; 25/18, de 17 de enero; 36/18, de 24 de enero; 43/18, de 29 de enero; y 170/18, de 23 de marzo, entre otras, en las que se establece el contenido y alcance del control de transparencia material en las cláusulas suelo en su fase precontractual, de forma específica el papel que juega la información precontractual en el control de transparencia, de modo que la omisión absoluta de información precontractual, proporcionada con antelación a la firma del préstamo hipotecario, genera la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, por cuanto la sentencia recurrida reconoce la ausencia total de información precontractual y en contra de la doctrina de nuestro Alto Tribunal declara la transparencia de la cláusula suelo".

2. - En el desarrollo del motivo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe la pacífica jurisprudencia sobre el contenido y alcance del control de transparencia material en las cláusulas suelo insertas en préstamos hipotecarios con consumidores en su fase precontractual, que establece que la omisión de la información precontractual genera de forma directa la nulidad por abusividad de la cláusula suelo por incumplimiento de los requisitos de transparencia.

   El motivo debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

Decisión de la sala. Las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Desestimación.

1. - Como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 222/2015, de 29 de abril, para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas es requisito imprescindible que constituyan condiciones generales de la contratación, esto es, cláusulas contractuales predispuestas, impuestas en tanto que no negociadas, y destinadas a una pluralidad de contratos. O, cuanto menos, que se trate de cláusulas no negociadas, aunque falte el último de los requisitos indicados. Así resulta del art. 3 de la Directiva 1993/13/CEE y de los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, encuadrados en el capítulo titulado como "cláusulas no negociadas individualmente".

   Si se tratara de una cláusula negociada, tal circunstancia excluiría la posibilidad de realizar un control de abusividad como el pretendido por los demandantes.

2. - Conforme al art. 3.2 de la Directiva 93/13, debe entenderse que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, Siba, C-537/13 , EU:C:2015:14, apartado 31).

   Como hemos dicho reiteradamente, para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

3. - La Audiencia, a la vista de las concretas circunstancias del caso, concluyó que la cláusula litigiosa había sido negociada individualmente por las partes contratantes. Partiendo de esta base fáctica, que ha quedado incólume tras resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y que en esta sede casacional resulta intangible, al aplicar la jurisprudencia reseñada debemos desestimar el recurso, pues el motivo combate exclusivamente el pronunciamiento sobre el carácter transparente de la cláusula suelo, por lo que deja al margen de su impugnación el fundamento decisorio esencial de la sentencia de apelación, la verdadera ratio decidendi de la decisión de la Audiencia, basada fundamentalmente en el carácter negociado de la cláusula impugnada.

   Como afirmamos en la sentencia 258/2010, de 28 abril, con cita de las de 22 diciembre 2008, 18 noviembre y 16 diciembre 2009, "el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra las razones determinantes del fallo, integrantes de la "ratio decidendi", pero no contra los argumentos auxiliares".

   Aunque la Audiencia concluyó que la cláusula suelo no sólo había sido negociada y que no era abusiva, sino que también la consideró transparente, discrepar de este último extremo carece de efecto útil en el ámbito de este recurso, pues una cláusula negociada individualmente, en cualquier caso, no podría ser anulada por abusividad. La carencia de efecto útil del motivo determina su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencia 767/2013, de 18 de diciembre).

4. - En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.