ATS, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1740/2021
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
PRIMERO.- La representación procesal de don Victor Manuel recurre en vía contenciosa-administrativa el Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, se planifica la autorización de nuevas oficinas de farmacia y se fija la delimitación territorial para su ubicación, y contra sus ANEXOS, siendo resuelto por sentencia desestimatoria de 20 de noviembre de 2020, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de A Coruña, en el procedimiento ordinario nº 4056/2018.
A efectos de la presente casación, en el fundamento jurídico segundo se examina, si se ha vulnerado el procedimiento de elaboración de la norma, en concreto, si la inobservancia del trámite de consulta pública previa del art. 133.1 de la Ley Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) puede originar la nulidad; la Sala considera que dicho trámite no era necesario, al entender que la propuesta normativa no tenía un impacto significativo en la actividad económica, ni imponía obligaciones relevantes a los destinatarios, o regulaba aspectos parciales de una materia. Asimismo, indica la Sala, que la STC 55/2018, de 24 de junio (F.J. 7º) declaró inconstitucionales los artículos 132 y 133 de la LPAC salvo, el apartado 1, primer inciso, apartado 4, primer párrafo, por invasión de competencias en el ámbito autonómico, resultando inaplicables a las CC.AA.
En todo caso, la sentencia concluye respecto este aspecto que, en el momento de elaboración del anteproyecto de Decreto, no era técnicamente posible realizar la consulta, porque el instrumento jurídico autonómico que la regulaba se publicó con posterioridad a los trabajos de elaboración del citado anteproyecto; y por otro, que se dio audiencia observando el artículo 133.2 de la LPAC, conforme lo avala el Informe del Consejo Consultivo de Galicia.
Por otro lado, respecto el censo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, la Sala afirma tras valorar las circunstancias especiales en virtud de la situación de la parroquia de Darbo, la facturación medias de las oficinas de farmacia, y el hecho de que en el ayuntamiento de Cangas no existe ninguna parroquia con oficina de farmacia, siendo Darbo la más poblada, la sentencia interpreta la procedencia de nuevas farmacias, en virtud del artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, en relación con los artículos 8.4 a) y b) y la D. T. 6ª de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de Galicia, y del artículo 4 del Decreto 147/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia.
SEGUNDO.- Disconforme con la anterior sentencia, el representante procesal de don Victor Manuel presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, identifica como normativa infringida los artículos 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia.
El escrito se fundamenta en los apartados a), b), c) y d) del artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, al considerar que la sentencia es contradictoria con lo resuelto para las disposiciones de carácter general, respecto la obligatoriedad del cumplimiento de la consulta pública del artículo 133.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, en concreto, cita las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 10 de abril de 2019 (Rec. 307/2018), del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia de 28 de marzo de 2019 (Rec. 111/2017), y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) de 23 de noviembre de 2018 (Rec. 798/2017). Asimismo, defiende que la decisión trasciende al caso concreto, porque se restringe el acceso de los ciudadanos a la elaboración legislativa, y por afectar en la configuración de otros mapas farmacéuticos o estructuras similares de ordenación territorial. Continúa destacando que se trata de una disposición de carácter general, y termina defendiendo que procede matizar, reforzar la STS de 18 de septiembre de 2017 (RC 1396/2017), en relación al cómputo de población para el establecimiento de oficinas de farmacias.
TERCERO.- En virtud de Auto de 18 de febrero de 2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se persona como parte recurrente el representante de don Victor Manuel, y como parte recurrida, la representación procesal de la Xunta de Galicia quien no formula oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
PRIMERO. Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
SEGUNDO. Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión de este Tribunal considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Por tanto, cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, (i) la omisión de la consulta previa del artículo 133.1, primer inciso, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en una disposición de carácter general que configura la distribución y apertura de las oficinas de farmacia, da lugar a la nulidad de la disposición; (ii) si a efectos del cómputo de población para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, la población tenida en cuenta para abrir una oficina de farmacia en virtud el artículo 3.1 b) del del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, puede ser computada para los cálculos de población de futuras autorizaciones de farmacia.
La cuestión jurídica enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir las circunstancias contenidas en el apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA, por la existencia de los pronunciamientos de Salas territoriales sobre el alcance del requisito de consulta pública del artículo 133.1 de la LPAC en la elaboración de disposiciones de carácter general contradictorio con el recurrido; asimismo, en virtud dela apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA, por la virtualidad expansiva del pronunciamiento que pueda emitirse tanto en el aspecto señalado, como respecto el cómputo de la población a efectos de la delimitación de oficinas de farmacia; y por último, en virtud de la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para que se complete la jurisprudencia, y se emita pronunciamiento relativo al artículo 3.1 b) del RD 909/1978 en relación con la doctrina de la STS de 23 de noviembre de 2017 (RC 2331/2015), sobre el cómputo de la población final que ha de tomarse en consideración para determinar el número de habitantes fijado en el art. 3.1.a) del RD 909/1978, habiéndose concluido en la citada sentencia, que el cómputo del número de habitantes debe hacerse refiriéndolo a la fecha de la solicitud y con criterios homogéneos.
TERCERO. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el representante de don Victor Manuel contra la sentencia de 20 de noviembre de 2020 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, procedimiento ordinario núm. 4056/2018.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en artículos 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1740/2021.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el representante de don Victor Manuel contra la sentencia de 20 de noviembre de 2020 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, procedimiento ordinario núm. 4056/2018.
Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se determine si: (i) la omisión de la consulta previa del artículo 133.1, primer inciso, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en una disposición de carácter general que configura la distribución y apertura de las oficinas de farmacia, da lugar a la nulidad de la disposición; (ii) si a efectos del cómputo de población para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, la población tenida en cuenta para abrir una oficina de farmacia en virtud el artículo 3.1 b) del del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, puede ser computada para los cálculos de población de futuras autorizaciones de farmacia.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 3.1 b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, respecto el cómputo de población para justificar la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
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