STS 325/2022, 25 de Abril de 2022

El 17 de junio de 2016 se presentó demanda interpuesta por El Timonet S.L. contra Abanca Corporación Bancaria S.A. "(antes Caixa Galicia)" solicitando se dictara sentencia por la que "condene a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de CIENTO SIETE MIL EUROS (107.000 euros), que deben ser incrementados con el interés legal devengado desde el pago de las respectivas cantidades que integran el principal al promotor hasta su completo cobro.

" Alternativamente, y solo para el caso de que se desestime la pretensión anterior, se condene a las codemandadas a entregar al demandante aval solidario que garantice la devolución de las cantidades que éste anticipó a la promotora Olga Urbana SL a cuenta del precio de compra de la vivienda. Este aval deberá prestarse con sujeción a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en construcción, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

" Y todo ello condenando a las demandadas al pago de las costas generadas, con todo lo demás que resulte del procedimiento".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante, dando lugar a las actuaciones n.º 1119/2016 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Celebrada la audiencia previa, como la única prueba propuesta por ambas partes fuese la documental, el magistrado-juez titular del mencionado juzgado dictó sentencia el 5 de marzo de 2018 con el siguiente fallo:

" Que ESTIMANDO como ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. DAVID GINER POLO en nombre y representación procesal de la Parte demandante: EL TIMONET SL, contra la Parte demandada: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., debo:

A).- Condenar y condeno a la demandada: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. a que le haga pago a la demanante: EL TIMONET S.L. de la suma reclamada de 107.000,00 euros.

B).- Condenar y condeno a la demandada: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. a que le haga pago a la demandante: EL TIMONET S.L. de los intereses legales del dinero vigente, desde la fecha de los respectivos pagos que integran dicha suma, y hasta el momento en que se haga efectiva la íntegra devolución a la actora, de las sumas entregadas a cuenta.

C).- Condenar y condeno a la demandada: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento".

Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante y que se tramitó con el n.º 277/2018 de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 20 de febrero de 2019 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia la parte apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia la entidad demandada-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo con el siguiente enunciado:

"ÚNICO: CON BASE EN EL ART. 469.1.4° DE LA LEC, POR INCURRIR LA AUDIENCIA PROVINCIAL EN UNA VALORACIÓN DE LA PRUEBA MANIFIESTAMENTE ARBITRARIA E ILÓGICA QUE NO SUPERA EL TEST DE RACIONALIDAD CONSTITUCIONALMENTE EXIGIBLE, AL CONSIDERAR ACREDITADO QUE LAS PARTES SE SOMETIERON AL RÉGIMEN DE LA LEY 57/68".

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

"PRIMERO.- CONFORME AL ART 477.2.3, Y 477.3 DE LA LEC, POR INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SEGÚN LA CUAL LA APLICACIÓN DE LA LEY 57/68 DEBE TENER COMO BASE O PUNTO DE PARTIDA SU FINALIDAD PROTECTORA O TUITIVA DE LOS COMPRADORES DE VIVIENDAS EN CONSTRUCCIÓN PARA UN FIN RESIDENCIAL, EXCLUYÉNDOSE DE SU APLICACIÓN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE VIVIENDAS CON CARÁCTER ESPECULATIVO. CONCRETAMENTE INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA ESTABLECIDA EN LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 706/2011 DE 25 DE OCTUBRE DE 2011, NÚM. 360/2016 DE 1 DE JUNIO DE 2016 Y NÚM. 420/2016 DE 24 DE JUNIO DE 2016".

"SEGUNDO.- CONFORME AL ART 477.2.3, y 477.3 DE LA LEC, POR INFRACCIÓN DEL ART. 1257 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE LO INTERPRETA, SEGÚN LA CUAL LOS CONTRATOS SOLO PRODUCEN EFECTO ENTRE LAS PARTES QUE LOS OTORGAN Y SUS HEREDEROS. CONCRETAMENTE INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA ESTABLECIDA EN LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE JUNIO DE 2006 Y DE 11 DE ABRIL DE 2011, ÉSTA ÚLTIMA QUE A SU VEZ REFIERE A LAS SSTS DE 23 DE JULIO DE 1999 Y DE 9 DE SEPTIEMBRE DE 1996). SE ADJUNTAN LAS MERITADAS SENTENCIAS COMO GRUPO DOCUMENTAL N° 3".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 7 de julio de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición a los recursos solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 24 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen en un litigio en el que la sociedad mercantil compradora de dos viviendas en construcción de una misma promoción reclamó del banco demandado, ahora recurrente, como avalista colectivo de la promotora, la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio de dichas viviendas más sus intereses. El banco negó desde un principio que la Ley 57/1968 fuera aplicable al caso por tratarse de compraventas con una finalidad especulativa, no residencial, pero la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia íntegramente estimatoria de la demanda, consideró que la compradora sí estaba amparada por las garantías de la Ley 57/1968 por haberse pactado expresamente su aplicación.

Para la decisión de los recursos son relevantes los siguientes antecedentes:

1. No se discuten o constan probados estos hechos:

   1.1. Olga Urbana S.L. promovía la construcción en Benidorm (Alicante) del edificio de viviendas denominado "Edificio Intempo".

   1.2. Con fecha 29 de julio de 2007 dicha promotora y Caixa Galicia (actualmente, Abanca Corporación Bancaria S.A., en adelante Abanca) suscribieron una póliza de línea de avales denominada "Línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantía (con fiadores)" con un límite de 1.700.000 euros cuyo objeto era "Garantizar entregas a cuenta de compradores de la promoción INTEMPO" (doc. 20 de la demanda). Los días 17 y 30 de octubre de ese mismo año las referidas partes suscribieron otras dos líneas de avales con ese mismo objeto y con un límite de 10 y 2 millones de euros respectivamente (docs. 18 y 19 de la demanda). En virtud de estas garantías Abanca expidió certificados individuales en favor de algunos compradores de viviendas de la referida promoción (doc. 21 de la demanda).

   1.3. Con fecha 28 de diciembre de 2007 la mercantil El Timonet S.L. (en adelante ET o la compradora) suscribió con la citada promotora dos contratos de compraventa de sendas viviendas en construcción pertenecientes a la referida promoción (docs. 2 y 3 de la demanda).

   1.4. En lo que ahora interesa, los contratos incluían una estipulación segunda cuyo penúltimo párrafo decía lo siguiente:

   "Las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta hasta la entrega de llaves, estarán garantizadas con aval emitido por entidad bancaria".

   1.5. Siguiendo el calendario de pagos pactado, la entidad compradora anticipó a la promotora, a cuenta del precio de las viviendas (428.000 euros cada una, IVA incluido en ambos casos), un total de 107.000 euros, a razón de 26.750 euros por vivienda en el momento de la firma de los respectivos contratos (docs. 11 y 12 de la demanda), mediante dos pagarés que fueron ingresados por la promotora en Caixa Galicia (doc. 6 de la demanda), y el resto mediante recibos trimestrales cargados en una cuenta de la compradora y posteriormente ingresados por la promotora en Caixa Galicia.

   1.6. Abanca no hizo entrega de aval individual a ET en garantía de las cantidades anticipadas por esta.

   1.7. Las viviendas no fueron terminadas ni, por lo tanto, entregadas en plazo a la compradora, la promotora fue declarada en concurso por auto de 26 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante en actuaciones n.º 731/2014 (docs. 14 y 15 de la demanda) y el plan de liquidación fue aprobado por auto de dicho jugado de fecha 4 de diciembre de 2015 (doc. 16 de la demanda).

   1.8. Con fecha 13 de junio de 2016 la entidad compradora reclamó extrajudicialmente a Abanca el pago de los citados 107.000 euros más sus intereses legales (doc. 22 de la demanda), pero la reclamación no fue atendida por el banco (doc. 3 de la contestación a la demanda).

2. Con fecha 17 de junio de 2016 la compradora presentó la demanda de este litigio contra Abanca interesando como pretensión principal la condena de dicha entidad a la restitución del total de las cantidades anticipadas (107.000 euros) más sus intereses desde que hizo los respectivos pagos. Alegaba, en síntesis y por lo que ahora interesa, que ante el incumplimiento contractual de la promotora, Abanca debía responder como garante colectiva de la obligación de aquella de devolver a la compradora la totalidad de los anticipos y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, ya que la efectividad de dicha garantía no dependía de la expedición de avales individuales, ni del límite cuantitativo del aval colectivo, ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad. En la demanda nada se decía sobre la finalidad de las compraventas.

3. Abanca, además de proponer la excepción de falta de legitimación pasiva, se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso (págs. 2, 7 y 9 de la contestación) porque las compraventas fueron una inversión de la sociedad compradora; y (ii) que en la hipótesis de que dicha ley fuera aplicable, Abanca tampoco debía responder al carecer la demandante de aval individualizado.

4. La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda y condenó en costas a la demandada.

   En lo que ahora interesa, sus razones fueron las siguientes: (i) la Ley 57/1968 era aplicable al caso en virtud de pacto expreso entre las partes; y (ii) si la compradora no tuvo aval individual fue debido únicamente a que Abanca "no desplegó la más mínima diligencia razonable para cumplir con aquello que le incumbía", ya que pudo pedir a la promotora copia de los contratos.

5. La sentencia fue apelada por Abanca por los mismos fundamentos de su contestación a la demanda, entre ellos, y por lo que ahora interesa, que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso dado que las compraventas no tuvieron finalidad residencial sino que se trató de una inversión de la mercantil compradora, la cual "ya era propietaria de otras tres viviendas en la misma localidad (Benidorm)", además de que en los contratos, en los que no tuvo intervención Abanca, no se hizo ninguna mención a dicha ley (motivo segundo del recurso de apelación, págs. 6 y ss. del escrito de interposición de dicho recurso).

   La mercantil compradora se opuso al recurso alegando, en lo que ahora interesa, que la demandada no había probado, como le incumbía, que las compraventas tuvieran una finalidad especulativa, sin que esta finalidad pudiera derivarse del mero hecho de tratarse de una persona jurídica dado que el art. 3 LGDCU "reconoce también la condición de consumidor a las personas jurídicas" y que su objeto social, como acreditaba el poder general para pleitos aportado con la demanda, no estaba relacionado con la actividad inmobiliaria sino con la de fontanería.

6. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de Abanca, confirmó íntegramente la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

   En síntesis, razona lo siguiente: (i) en un "supuesto idéntico" a este la sección 8.ª de la misma Audiencia Provincial de Alicante resolvió por sentencia de 26 de enero de 2018 que a pesar de que el comprador no tenga la condición subjetiva que exige el régimen previsto por la Ley 57/1968 "es posible aplicar ese marco normativo si las partes se someten expresamente al mismo" (también cita y extracta las sentencias de esta sala de 9 de diciembre de 2015 y 1 de junio de 2016; y (ii) esa jurisprudencia es aplicable al caso porque consta probado que en los contratos de compraventa "se pactó expresamente que las cantidades anticipadas estarían garantizadas mediante aval emitido por entidad bancaria y, efectivamente, así fue, según consta en los documentos números 18, 19 y 20 de la demanda", de los que resulta que Abanca debe responder como avalista colectiva.

7. Contra dicha sentencia la entidad bancaria ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un motivo que cuestiona la afirmación del tribunal sentenciador de que las partes se sometieron expresamente a la Ley 57/1968, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en dos motivos, el primero de los cuales plantea que no son aplicables las garantías de la Ley 57/1968 cuando la compraventa tiene una finalidad especulativa, y el segundo, invocando el principio de relatividad de los contratos, la improcedencia de que Abanca se vea afectada por el pacto entre compradora y vendedora contenido en la estipulación segunda de los contratos en virtud del cual la segunda se obligaba a garantizar la devolución de los anticipos con aval emitido por entidad bancaria.

8. La mercantil compradora ha solicitado la desestimación de ambos recursos al entender, con respecto al recurso por infracción procesal, que la conclusión del tribunal sentenciador de que las partes pactaron aplicar la Ley 57/1968 se funda en el tenor de los propios contratos, en los que se incluyó una estipulación en tal sentido, y con respecto al de casación, que la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de esta sala, ya que no solo las partes compradora y vendedora pactaron aplicar la citada ley sino que, además, fue Abanca, al suscribir las líneas de avales, la que se comprometió a garantizar las cantidades que a cuenta del precio de sus viviendas entregaran a la promotora los compradores de la promoción "Intempo" a la que pertenecían dichas viviendas.

Como en los casos de las sentencias 567/2020, de 28 de octubre, y 587/2020, de 10 de noviembre, tampoco en este se discute ya que la mercantil recurrente adquirió las viviendas con una finalidad inversora y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales, de modo que la exclusión de la compradora del régimen protector de la Ley 57/1968 deriva de la propia ley y su interpretación jurisprudencial, pues "es jurisprudencia constante de esta sala que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales" (p.ej. sentencias 52/2022 y 53/2022, las dos de 31 de enero, y 27/2022, de 18 de enero). Además, en este caso la compradora nada dijo en su demanda sobre el destino de las viviendas, ni ha probado, como le incumbía, que su finalidad fuera residencial (en este sentido la referida sentencia 587/2020 declaró que, puesto que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar, "esta finalidad debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente").

Por tanto, como quiera que la razón decisoria de la sentencia recurrida para estimar la demanda consiste en que la sociedad compradora está amparada por las garantías colectivas otorgadas por Abanca en virtud del pacto expreso entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda, la jurisprudencia aplicable al presente caso es la que viene reiterando que "si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual" (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 52/2022, de 31 de enero, 27/2022, de 18 de enero, 857/2021, de 10 de diciembre, 573/2021, de 26 de julio, 587/2020, de 10 de noviembre, 567/2020, de 28 de octubre, 36/2020, de 21 de enero, 161/2018, de 21 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre).

En este caso, al margen de que sea razonable poner en cuestión la realidad misma del pacto, como argumenta Abanca al recurrir por infracción procesal (en la medida en que, como en el caso de la sentencia 567/2020, de la estipulación segunda de los contratos solo resulta el compromiso de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por la sociedad compradora, pero en modo alguno se deduce que las partes pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, no mencionada en ningún documento), lo determinante es que de la existencia del pacto y del alcance que cabe darle según la citada jurisprudencia no resulta que Abanca deba responder como garante colectiva en ausencia de avales individuales frente a una sociedad mercantil compradora de dos viviendas de la misma promoción con una finalidad inversora, ya que, como declaró la citada sentencia 857/2021, "en definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación".

En consecuencia, sin necesidad de examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, procede estimar el motivo primero de casación y casar la sentencia recurrida para, en su lugar, en funciones de instancia, estimar el recurso de apelación del banco y desestimar la demanda, ya que la pretensión subsidiaria de que el banco demandado entregue a la sociedad demandante un aval solidario con las garantías propias de la Ley 57/1968 solo podría tener algún fundamento si la sociedad compradora estuviera amparada por dicha ley.

Conforme al art. 398. 2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación, ni las del recurso extraordinario por infracción procesal, porque ya no procede resolverlo, ni las costas de la segunda instancia, dado que el recurso de apelación del banco ha sido estimado.

Y conforme al art. 394.1 LEC, procede imponer las costas de la primera instancia a la demandante ya que la demanda se desestima íntegramente.

Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente los depósitos constituidos.