STSJ Comunidad de Madrid 122/2022, 28 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 122/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2020/0024524
Procedimiento Recurso de Suplicación 773/2021
MATERIA: PRESTACIONES POR HIJO A CARGO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 551/20
RECURRENTE/S: Dª Begoña
RECURRIDO/S: ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 115, INSS, TGSS, DIRECCION000
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 122
En el recurso de suplicación nº 773/21 interpuesto por el Letrado D. JUAN DIEGO JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de Dª Begoña, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha 4 DE JUNIO DE 2021, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 551/20 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Begoña contra, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 115, INSS, TGSS, DIRECCION000 en reclamación de PRESTACIONES POR HIJO A CARGO, y que en su
día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 4 DE JUNIO DE 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el INSS, desestimo la demanda de Dª Begoña y confirmando la resolución recurrida, absuelvo a la Mutua ASEPEYO, al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Begoña forma una familia monoparental junto con su hijo Jesús Luis, nacido el NUM000 de 2009, que presenta un discapacidad, acreedora de un grado III de dependencia, percibiendo la actora una prestación económica correspondiente a su cuidado en el entorno familiar.
SEGUNDO.- La actora desde el 1 de enero de 2013 percibe la prestación de hijo a cargo.
La actora presta servicios para supermercados DIRECCION000, donde disfruta de una reducción de jornada del 99 %.
TERCERO.- Por resolución de ASPEYO de 13 de febrero de 2020 se denegó a la actora la prestación contemplada en el art. 190 de la LGSS .
Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 3 de abril de 2020.
CUARTO.- Jesús Luis está escolarizado en el centro de Educación Especial DIRECCION001, con horario de 10:00 h a 16:00 h.
QUINTO.- La base reguladora diaria es 18,37 € y la duración por el plazo inicial de un mes prorrogable por plazos de dos meses sucesivos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por ASEPEYO MUTUA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de febrero de 2021.
Recurre la actora en suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, que ha desestimado su demanda sobre declaración de su derecho a la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, apreciando falta de legitimación pasiva de INSS y TGSS y absolviendo a la mutua ASEPEYO, que ha impugnado el recurso.
El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS para solicitar la rectificación del hecho probado 1º, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
" PRIMERO.- Dª Begoña forma una familia monoparental junto con su hijo Jesús Luis, nacido el NUM000 de 2009, que presenta una discapacidad, acreedora de un grado III de dependencia, y padece como diagnóstico principal una DIRECCION002, a su vez presenta una DIRECCION003 y una discapacidad cognitiva grave de rasgos de DIRECCION004 . El menor recibe tratamiento crónico y en seguimiento en consultas hospitalarias de neurología 3-4 meses.
El menor requiere de cuidado directo, continuo y permanente las 24 horas del día desde su nacimiento ya que presenta crisis epilépticas diarias, cuidados de alimentación, aseo (dado que usa pañales) y transporte (uso de sillas de ruedas), no habla, no contiene esfínteres y precisa ayuda para todas las actividades comer, vestirse.
La actora percibe una prestación económica correspondiente a su cuidado en el entorno familiar. "
Para ello cita como documentos de apoyo a tal redacción, los folios 148 a 160, informe emitido por el Centro de Educación Especial DIRECCION001 en abril de 2021; folios 23 a 35, informes médicos; folios 52 y 53, declaración médica para el cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave e informe del Centro de Salud; folios 125 a 139, informes de neurología; y de nuevo, folios 148 a 160, informe de la Fundación DIRECCION001 .
La redacción de la sentencia es demasiado escueta y la ofrecida en el recurso se corresponde con los documentos citados, por lo que se admite, excepto la afirmación "el menor requiere de cuidado directo, continuo y permanente las 24 horas del día desde su nacimiento" ya que coincide con el texto normativo y por tanto predetermina el fallo.
En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 190 de la LGSS y del art. 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u
otra enfermedad grave; e infracción de la jurisprudencia, citando la sentencia del TS de 28-6-16 rec. 80/15 así como una sentencia del TSJ de Aragón de 30-10-13, que fue la citada como sentencia de contraste ante el TS y cuya doctrina fue confirmada.
Se aduce que no se ha discutido el grado de dependencia del hijo de la recurrente, ni que su enfermedad sea de las acreedoras de la prestación reclamada, ni que la demandante se halle en situación de reducción de jornada (en este caso al 99%), centrándose el debate en dos puntos: si ha existido hospitalización del menor, y si la matriculación del menor en un centro especial impide el acceso a la prestación.
En cuanto al primer aspecto, señala que el menor requirió, a las 18 horas de vida, 20 días de hospitalización (folio 27 antes citado) y desde entonces requiere cuidado directo, continuo y permanente, y así lo ha declarado un facultativo en el expediente administrativo (folio 52 antes citado). Resalta además que el menor padece crisis epilépticas diarias y por todo ello entiende que se da la situación de cuidados post hospitalarios con arreglo al art. 2.1 del RD 1148/11. Respecto a la matriculación del menor en un centro especial, invoca la sentencia del TS de 28-6-16 rec. 80/15 en el sentido de que no es impedimento para que se reconozca la prestación.
Los preceptos aplicables al supuesto controvertido son los siguientes:
"El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas".
- Art. 190 TRLGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre:
Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer...
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