SAP Cantabria 80/2022, 14 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cantabria, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 80/2022 |
S E N T E N C I A Nº 000080/2022
Ilmo. Sr. Presidente.
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José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
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Miguel Carlos Fernández Díez.
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Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a catorce de febrero de dos mil veintidós.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1218 de 2018, Rollo de Sala núm. 274 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de Banco Santander S.A. contra Dª Carmela y contra D. Mario .
En esta segunda instancia han sido parte apelante; Dª Carmela, representada por la Procuradora Sra. Sandra García López y defendida por el Letrado Sr. Juan Ignacio Uriel del Río y D. Pedro, representado por la Procuradora Sra. Virginia Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Mónica Muñóz Menéndez; y apelada la parte demandante, Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Isidro Mateo Pérez y defendido por el Letrado Sr. Joaquín de Ramos Álvarez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de febrero de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: I.- " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER S.A., contra DOÑA Carmela y DON Mario, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos:
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DECLARO que la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes el 29 de mayo de 2007, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor, realizada con fecha 13-08-2018, fue ajustada a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .
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CONDENO solidariamente a los demandados, al pago de la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EURO (132.888,70 euros), en concepto de principal e intereses remuneratorios devengados hasta la resolución del contrato y cierre de la cuenta del préstamo.
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CONDENO a los demandados al pago de los intereses remuneratorios pactados (sin cláusula suelo) hasta el completo abono de las cantidades adeudadas.
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DECLARO que las cantidades objeto de condena pueden realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor la entidad demandante sobre la finca registral finca número NUM000 .
Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.
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Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas reconvencionales interpuestas por DOÑA Carmela y DON Mario contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de mayo de 2007 por resultar abusivas:
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Cláusula de vencimiento anticipado del préstamo (estipulación 7.1.1)
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Cláusula u obligación de contratación de un seguro de fallecimiento a prima única y abono de la misma (cláusula 1.2).
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Cláusula de los intereses de demora (cláusula 6)
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Cláusula de Gastos (cláusula 5)
Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes".
Contra dicha Sentencia, por la representación de los codemandados; Dª Carmela y D. Mario, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma cada uno de ellos, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a los recursos, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado cada recurso en el día señalado.
En la tramitación de cada recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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La demandante, Banco Santander, S.A, presentó demanda en la que se interesaba, en relación con el contrato de préstamo hipotecario concedido el 29 de mayo de 2007 a la demandada Dª Carmela, afianzado de forma solidaria por el también demandado, D. Mario, que ( i ) se declare que la resolución del contrato por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor, realizada el 13 de agosto de 2018, fue ajustada al art. 1124 CC(; ( ii ) se condene solidariamente a los demandados al pago de 151.693,32 euros de principal e intereses remuneratorios y moratorios devengados; ( iii ) se condene a los demandados al pago de los intereses moratorios que se devenguen hasta la fecha de la recepción de la comunicación de resolución y hasta su completo pago; ( iv ) que se declare que las cantidades objeto de condena pueden realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria.
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La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Santander de 3 de febrero de 2021 estimó parcialmente la demanda y reconvención.
En síntesis, respecto a la demanda, estima la resolución contractual interesada por incumplimiento esencial y grave de la obligación del pago del préstamo hipotecario, la realización de la deuda con cargo a la garantía hipotecaria y la responsabilidad solidaria de los demandados. Respecto a la reconvención, declara el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado ( 7.1.1 ), intereses moratorios ( 6ª ), seguro por fallecimiento en lo que importa a la orden de transferencia pactada en la cláusula 1.2 y gastos hipotecarios ( 5ª ). Aprecia la cosa juzgada respecto de la cláusula suelo ( 3.3. ) y rechaza el carácter abusivo de la cláusula denominada de redondeo ( 3.4 ).
Por la liquidación debida de las obligaciones recíprocas, considerando la nulidad declarada, estima que la demandada debe ser condenada solidariamente al pago de 132.888,70 euros, en concepto de principal e intereses remuneratorios devengados hasta la resolución del contrato y al pago de los intereses remuneratorios pactados ( sin cláusula suelo ) hasta el completo abono de las cantidades adeudadas.
Por la estimación parcial de la demanda y reconvención, no impone las costas procesales de ninguna de ellas.
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D. Mario, fiador solidario del préstamo, interpone recurso de apelación impugnando la decisión relativa a la desestimación de la petición de nulidad de la cláusula relativa al afianzamiento y la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, interés en el que insiste.
4. Dª Carmela interpone igualmente recurso de apelación denunciando ( i ) el error de derecho cometido por el juez de instancia en orden de no declarar la íntegra restitución, como efecto de la nulidad declarada, de la cláusula 1.2 relativa a la orden de transferencia para el pago de la prima del contrato de seguro relativo a la amortización del crédito por fallecimiento; y ( ii ) la decisión de no imponer las costas causadas por la recovención.
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La parte inicialmente actora formula oposición para que se desestimen los recursos y se confirme la sentencia dictada.
Resolución del recurso de apelación de D. Mario .
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La alegación de ser abusiva la cláusula ( 4ª, ya trascrita por el juez de primera instancia ) que incorpora el afianzamiento solidario o la condición del recurrente como fiador solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, no puede ser acogida en esta segunda instancia, como no lo fue de forma certera en la primera a través de unos argumentos que la Sala hace suyos por su claridad y precisión.
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Sin perjuicio de que una estipulación de tal carácter fue avalada por este tribunal desde la perspectiva del control de incorporación y de transparencia al tratarse de un contrato autónomo del de crédito, admitiendo que pudiera ser objeto de control de abusividad la condición general a que se refiere la extensión misma de la fianza, en la SAP Cantabria ( 2ª ) de 16 de enero de 2019, a la que ha seguido la de 20 de mayo de 2020, la reciente STS nº 56/2020, de 27 de enero, analiza de forma exhaustiva los pactos de fianza o afianzamientos de carácter solidario que se incorporan en las escrituras de crédito o préstamo, explicando finalmente que
Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de...
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