SAP Málaga 163/2022, 28 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 163/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 28 Enero 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 3471/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 933/2020
SENTENCIA Nº 163/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don LUIS SHAW MORCILLO
Magistrados:
Don ÁNGEL JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 3471/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Esther, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz y asistidos por el Letrado Don Pedro Quesada Molina, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de junio de 2020, en el Juicio Ordinario número 3471/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
En atención a lo expuesto desestimo la demanda formulada por Dª Esther representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE YOLDI RUIZ en ACCION DE NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION de un préstamo con garantía hipotecaria, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON PEDRO BALLENILLA ROS y en consecuencia acuerdo:
-
- No procede declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento con hipoteca así como de renuncia de derechos de beneficios de excusión división y orden en la escritura de préstamo de fecha 27 de diciembre de 2011, sin
que proceda el pago de los gastos derivados de la modificación de la escritura de hipoteca e inscripción en el
registro de la Propiedad que se insta.
-
- Condeno en costas a la parte demandante.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 20 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La parte demandante, en su demanda inicial, interesó la nulidad de la cláusula 9ª de afianzamiento con hipoteca y la nulidad de la cláusula 13ª de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, y cualquier otro que pudiera corresponderle, ambas, insertas en la escrituras de préstamo de fecha de 27 de diciembre de 2011. También solicitó la condena de la demandada al pago de los gastos derivados de la modificación de la escritura de hipoteca e inscripción en el registro de la Propiedad.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda sosteniendo que la demandante no ostentaba la condición de consumidora, actuando en condición de avalista del préstamo; y ello dada la finalidad del préstamo que no fue otra que reestructurar las deudas de la entidad Serigrafía y Confecciones CostaSur S.L., propiedad del señor Lázaro, marido por entonces de la demandante; en la Sentencia de instancia se expone que el objeto de la operación era sabido por la actora; que sí la demandante delegó en su marido la gestión de la empresa, debía soportar las consecuencias de haberlo hecho sin que sea dable esgrimir una especie de situación de engaño, no perjudicando a un tercero, que en este caso sería la demandada.
La parte demandante presentó recurso sosteniendo su condición de consumidora. Alegó que nunca fue partícipe de la sociedad prestataria Hermel Hispania S.L; con anterioridad a la firma del préstamo la demandante y su ex- esposo firmaron la escritura de capitulaciones posmatrimonial, en la que se pactaba el régimen de separación de bienes; en cuanto a la vinculación funcional la Sra. Esther con la mercantil prestataria, no tenía participación alguna en la Sociedad Hermel Hispania S.L. ni en la sociedad Serigrafia y Confecciones Costasur S.L., ni ostentaba cargo alguno en la administración de las sociedades; desde la firma del préstamo hipotecario, el Sr. Lázaro dejó de aportar ingresos a la familia y dejó de percibir nómina alguna por su trabajo, por lo que en modo alguno se puede decir que el préstamo obedecía al tráfico económico familiar. La demandante actuó exclusivamente movida por razón de los vínculos familiares y no por una relación de carácter funcional con una empresa de la que ni era partícipe ni administradora ni se benefició en modo alguno de la recepción del dinero por parte de la entidad Hermel Hispania S.L .
Consumidor.
Tal y como consta en las actuaciones, la entidad mercantil Hermel Hipania, SL concertó, en su condición de prestataria, préstamo con la demandada por el importe de 95.000 euros, y ello en escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2011, otorgada ante Notario Sr. Martín García (nº de protocolo 3.189). El importe obtenido se destinó, según la escritura, al folio 15, a "reestructurar las deudas existentes". No fue controvertido que la entidad prestataria actuó con una finalidad mercantil y, consecuentemente, sin la condición de consumidora. En todo caso, en los casos que el litigioso, el TS se ha pronunciado rechazando tal condición de consumidor del prestatario. Así cabe citar, por reciente, la STS 231/2021, del TS de fecha 19 de abril de 2021, Recurso 3956/2017, que sostuvo,
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- La prestataria no puede resultar consumidora, conforme al art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el desempeño de su profesión. Como declaró las STS 230/2019, de 11 de abril, 533/2019, de 10 de octubre y 12/2020, de 15 de enero, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan#Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones
y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".
Luego se han reiterado en esta línea la STS 130/2021, de 9 de marzo de 2021, recurso 4929/0217 ; 231/2021, del TS de fecha 19 de abril de 2021, Recurso 3956/2017
Partiendo del anterior punto (no discutido en alzada), el motivo de impugnación fue la no condición de consumidora de la demandante, en su condición de avalista. En la escritura de préstamo hipotecario, además de la prestataria, consta el pacto garantía hipotecaria y fianza solidaria, en la que interviene la demandante recurrente junto con Lázaro . Éste interviene, en su nombre propio y en representación de la mercantil prestataria, dada su condición de administrador único.
La parte demandante/recurrente sostuvo que no tenía vínculo alguno con la mercantil prestataria; que había concertado unas capitulaciones postnupcial con separación de bienes y que, por lo tanto, debía concederse la condición de consumidora y, consecuentemente, la protección inherente a tal condición a los efectos de los controles de transparencia.
En estos casos son diferentes los pronunciamientos que han ido recayendo por el TJUE con respecto a situaciones en la que intervienen pluralidad de sujetos frente a la entidad bancaria. Así el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Dicha doctrina fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras). En la misma línea, el...
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