SAP Madrid 12/2022, 24 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2022 |
| Número de resolución | 12/2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0123343
Recurso de Apelación 489/2021
O. Judicial Origen: Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario nº 645/2017
APELANTE: DON Valeriano y DOÑA Ofelia
PROCURADOR DON JAIME HERNÁNDEZ URIZAR
APELADA: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veinticuatro de enero del dos mil veintidós.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 645/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Valeriano y DOÑA Ofelia, representados por el Procurador DON JAIME HERNÁNDEZ URIZAR, y defendidos por el Letrado DON ANDRÉS GABRIEL QUESADA CARCELÉN, y como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y defendida por la Letrada DOÑA JESSICA CLEMENTE OSUNA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/03/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Sr. Rodríguez Nogueira Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de BBVA SA asistido de la Letrada Sra. Clemente Osuna contra Valeriano Y Dª Ofelia representados por el Sr. Hernández Urizar y asistido del letrado Sr. Quesada Carcelén declarando la resolución del mencionado contrato de financiación y condenando solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que habrán de determinarse en ejecución de sentencia tras el recálculo de las cantidades que deberá efectuar la parte actora tras la exclusión de todas las cantidades pagadas desde el comienzo de la vida del préstamo por intereses moratorios y comisiones por impago por ser nulas por abusivas las cláusulas del contrato".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero del 2022.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
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- Sentencia de primera instancia
La sentencia estima en parte la demanda con relación al préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de febrero de 2006, acordando su resolución, condenando a los demandados a las cantidades adeudadas, que se determinarán en ejecución de sentencia, con exclusión de la totalidad de las cantidades abonadas desde el inicio del préstamo por intereses de demora y comisiones, al ser nulas, por abusivas, las cláusulas del contrato.
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- El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Falta de legitimación activa
Esta parte articuló en nuestro escrito de contestación a la demanda con carácter de excepción procesal la falta de legitimación activa de la actora en atención a las circunstancias oportunamente alegadas en la misma, en la que básicamente se señalaba que con independencia al silencio guardado por la demandante en su escrito rector, el préstamo con garantía hipotecaria objeto de la demanda se encontraba titulizado, y esto era así, en atención a lo puesto de manifiesto por la propia actora a mis representados en su contestación a la reclamación instada por éstos en lo que refiere a solicitud de declaración de nulidad de cláusula suelo, contestación de fecha 15 de mayo de 2017 (documento 3 de la contestación) en la que básicamente la hoy actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante BBVA) se pronunciaba de manera inequívoca en el sentido de que niega la titularidad del préstamo con garantía hipotecaria, toda vez que la titularidad corresponde a FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos.
La sentencia desestima la excepción al entender que no es aplicable la doctrina de los actos propios.
Como ya argumentábamos en nuestra excepción de falta de legitimación activa, no se desconocían los pronunciamientos de la más decantada doctrina judicial en lo que refiere a la titulización de activos, en este sentido, la titulización consiste en una actuación bancaria mediante la cual la entidad financiera o el banco fracciona los créditos en participaciones homogéneas y agrupa éstas en un Fondo de Titulización de Activos, con la finalidad de evitar riesgos. Así, esta doctrina judicial en aplicación Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 establecen el régimen jurídico de estos procesos de titulización, en concreto, en este último Real Decreto, en su artículo 26.3. Si acudimos a la literalidad de este artículo, podremos afirmar que la entidad emisora conserva tal y como expresamente contempla la norma la custodia y administración de préstamos o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo, es decir, que la introducción de la locución adverbial "...en su caso...", introduce una variable que entendemos debe ser interpretada en el sentido de que esta titularidad se producirá en el caso de que las partes así lo acuerden en
el documento de titulización. Parece coherente esta interpretación con lo establecido en el artículo 30 "Acción Ejecutiva" del referido Real Decreto 716/2009 que establece: "... La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31...".
En definitiva, si fuera tan evidente que el emisor conserva por imperativo legal, todos los derechos inherentes a la titularidad, no sería lógico que el legislador le atribuyera de manera redundante una facultad que ya se le habría conferido en virtud del citado artículo 26 de este Real Decreto, por lo que esta facultad, o mejor diremos legitimación para el ejercicio de una concreta acción, la ejecutiva, se entiende conferida en el ámbito de un procedimiento especial, cual es la ejecución hipotecaria con las garantías que este procedimiento supone para el ejecutado, sin que en el presente caso nos encontremos ante el habilitado procedimiento ejecutivo, sino ante un procedimiento ordinario, lo que sin duda en atención a las referidas normas tiene un carácter diferencial que debe ser apreciado por el juzgador, toda vez que, insistimos, esta habilitación, lo es tal y como se refiere en el artículo 31 del referido Real Decreto, para la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Planteadas estas premisas debemos significar dos elementos que dotan al presente supuesto de un carácter diferencial que entendemos debe ser tenido en cuenta a la hora de delimitar el alcance y contenido de la titulización operada en el presente supuesto, titulización que como se ha dicho consta manifestada pero no acreditada en sus propios términos, y con esto nos referimos a la delimitación y régimen jurídico pactado de la misma.
Concretamente los elementos diferenciales referidos se materializan: Por un lado, como ya se ha reiterado en el presente motivo, no consta en las actuaciones documento alguno que acredite el contenido de la propia titulización, debiendo ser tenido en cuenta por la Sala, como la actora en el acto de la Audiencia Previa y como consecuencia de las alegaciones vertidas por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda (toda vez que por S.Sª se acordó la inadmisión a trámite de la demanda reconvencional y consecuente contestación a la misma), se pretendió la aportación de la documentación referente a la titulizaciòn del crédito, circunstancia esta que fue objeto de la oportuna oposición de esta parte, toda vez el entendimiento de que esta documentación afectaba a la propia legitimación de la actora, obraba en su poder en el momento de la interposición de la demanda y por tanto habría precluido el trámite para su aportación, extremo éste que fue apreciado por su S.Sª, que acordó su inadmisión. Esta circunstancia supuso que la actora no acreditara como le correspondía el contenido de esta emisión de participaciones hipotecarias, así como las condiciones particulares pactadas por las partes, que establecían más allá de lo dispuesto por la norma su concreto contenido obligacional. A lo anterior, y que constituye el elemento diferencial con la citada doctrina judicial en la materia, tenemos que la propia actora, manifiesta en su comunicación de 15 de mayo de 2017 como BBVA...
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