SAP Alicante 384/2021, 27 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 384/2021 |
| Fecha | 27 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000306/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000090/2019
SENTENCIA Nº 384/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 90/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Isidoro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Haering Rodriguez, y como apelada Banco de Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. María del Carmen Guasp Llamas y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Muñoz García-Liñan.
Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isidoro contra BANCO SANTANDER, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte demandante ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Isidoro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 306/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de septiembre de 2021.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Objeto del recurso.
La sentencia de instancia, tras analizar la prueba practicada y analizar la normativa y jurisprudencia que resulta de ampliación, desestima la demandada indicando que si bien existe prueba de los pagos, no hay prueba de que los ingresos se realizaran en el banco demandado, y aunque se hubieran producido, el banco demandado careció de la posibilidad de controlar el origen de los ingresos, máxime cuando además se utilizaba una sociedad intermediaria y los ingresos no se producían en la cuenta indicada en el contrato de compraventa. Se indica además que en los contratos de compraventa no se hacía referencia a la ley 57/68 ni a la existencia de aval, ni se consideraba cuenta especial la consignada en el contrato, y en los avales aportados no se mencionaba la ley 57/68 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, todo ello en la forma que consta en la sentencia recurrida.
Frente a ello se alza parte actora indicando, en esencia, que la reciente sentencia del TS 8/20 aclara la responsabilidad de la entidad avalista con independencia de la entidad en la que se abonen las cantidades, confirmado así pronunciamientos de otras sentencias dictadas anteriormente que atribuía la responsabilidad al avalista, que es la ejercitada en la demanda, en supuestos como el que nos ocupa. Que los avales colectivos e individuales aportados revelan claramente la responsabilidad de la entidad demandada, y por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia que cita en el recurso, se debe otorgar responsabilidad a dicha entidad demandada, máxime cuando además, de la documentación, entre otros el documento 10 de la demanda, revela la importante relación, en lo que a la financiación se refiere, entre la entidad demandada y la promotora, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
Por la parte demandada se ha opuesto al recurso presentado incidiendo en el acierto de la resolución apelada, dado que se trata de dos avales colectivos emitidos después del contrato de compraventa, que se trata de avales que no van destinados a la promoción donde compró el actor, que no existe aval individual, que no se ingresó en ninguna cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada, que el pago se hizo por intermediario y que resulta de aplicación la STS 1/2020, relativa que los avales no tiene carácter retroactivo, así como que no se acreditan los pagos y como se realizaron, que todo se hizo por intermediario, que el banco nunca conoció ni pudo conocer los ingresos, y que además la póliza se encontraría caducada, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.
Destino del inmueble adquirido y carga de la prueba .
Como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), con las consecuencias jurídicas correspondientes.
A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que no se analiza en la sentencia recurrida la finalidad residencial o no de la compra, de hecho, la excluye del objeto de debate, tal y como consta en la sentencia y dicho extremo no es combatido ni por la parte actora ni por la parte demandada en fase de apelación, por lo que en principio no procedería analizar dicha premisa.
No obstante, lo anterior, se ha de reseñar que el actor de este proceso solo adquirió una única vivienda, que en el contrato aportado se observa que se trata de compra de vivienda, sita en un complejo residencial y en zona próximas a la playa.
Que, en el contrato aportado no consta la existencia de clausula alguna a favor de los compradores para poder ceder la vivienda terceras personas, sino que por el contrario consta una reserva de dominio expresa a favor de la vendedora, hasta que el comprador efectúe el pago total del precio.
Por otra parte, del resto de la prueba practicada, no consta que, en la fecha de la adquisición de la citada vivienda, que es la fecha que se ha de tener en cuenta para ver el carácter residencial o especulativo de la adquisición, la parte actora se dedicara a la venta o alquiler de inmuebles, o que los ingresos de esta provengan de dicha actividad.
Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega la existencia de indicios que podría dar lugar a la no aplicación de la ley 57/68, debe ser ella quien los pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con la carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora.
Por otra parte, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018, entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387 LEC, indicando que " Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede "presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro...
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ATS, 7 de Junio de 2023
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