SAP Vizcaya 243/2021, 7 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Octubre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 243/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-19/006513
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0006513
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 270/2020 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 879/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eusebio
Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Abogado/a / Abokatua: ANA SAINZ DE ROZAS APARICIO
Recurrido/a / Errekurritua: Rosa
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
SENTENCIA N.º: 243/2021
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a siete de octubre de dos mil veintiuno
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 879/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante, Eusebio, representado por la Procuradora Sra. López Del Hoyo
y dirigido por la Letrada Sra. Sáinz de Rozas Aparicio y como demandada Rosa, representada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigida por la Letrada Sra. Quintana Burusteta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 12 de marzo de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:
" DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña López del Hoyo, en nombre y representación, de Eusebio contra Dª Rosa, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos contra ella formulados en la demanda rectora.
Condeno en costas a la actora.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eusebio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 6 de octubre de 2021 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se declare la extinción del condominio sobre el inmueble de autos así como su indivisibilidad hasta su venta en pública subasta judicial distribuyéndose el precio que en ella fuere obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario, con imposición de costas a la parte demandada.
Y ello por entender que ejercitada por el actor la acción de división de cosa común de la vivienda adquirida por las partes, antes de contraer matrimonio, que fue, tras el mismo, el domicilio familiar de la pareja y de su hijo hasta que se produjo la separación de mutuo acuerdo declarada por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo en la que se procedió igualmente a aprobar el convenio aportado en el que se atribuía el uso de la vivienda a la demandada y al hijo de ambos, entonces menor de edad no siéndolo en el momento de presentación de la demanda, sin que se haya procedido a la modificación del tal medida que se interesará judicialmente, aun cuando formalmente se haya extinguido, el cual deberá ser respetado hasta entonces.
Esta situación que no se ha ocultado en el relato de la demanda y se infiere de la documentación con ella aportada no impide el ejercicio de la acción del art. 400 Cº Civil, no pudiendo obligarse a esta parte a permanecer en este estado de indivisión y dado que la vivienda, por sus características es un bien indivisible, la única posibilidad a falta de acuerdo entre las partes lo es su venta en subasta la misma resulta procedente, en la que se hará constar, si aún persistiere, tal derecho de uso la referida carga.
Naturaleza jurídica de la acción de división de cosa común.
Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 4 de febrero de 2021, 25 de setiembre de 2019 y 18 de marzo de 2014 con cita de otras anteriores ha declarado lo siguiente:
"Así para ello se ha de valorar lo que significa la acción ejercitada, compartiendo esta Sala la resolución recurrida en cuanto al análisis que en ella se realiza, en su fundamento de derecho primero, no solo porque es estricta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, la expuesta en su sentencia de 15 de diciembre de 2009, cuando dice:
" PRIMERO.- La acción ejercitada ha sido la de división de la cosa común que consagra el artículo 400 del Código civil y procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos.
Tal como dicen las sentencias de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur
ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)".
No habiendo mediado común acuerdo para practicar la división, ni habiéndose nombrado un arbitrador o amigable componedor, como dice el artículo 402, se ha acudido a la acción, para que por vía judicial se resuelva no ya la división, que es indiscutible, sino el modo de practicarse.
... SEGUNDO.- Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación que ha formulado la demandada, se hace preciso exponer la posición de esta Sala. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.
Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, ( sentencia de 7 de marzo de 1985 ). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida. Como dice la citada sentencia de 7 de julio de 2006 :
"La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062". ".
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Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproduce la de 27 de marzo de 2009:
"Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062)"., sino también porque se corresponde con el criterio de esta Sección expuesto en anteriores resoluciones, como en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2008 y 11 de noviembre de 2010:
" ...el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia pasa por considerar, dado que no se cuestiona como no puede ser menos, en atención a los términos...
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