STS 744/2006, 7 de Julio de 2006

1.- El Procurador D. Fermin Cárdenas Calvo, en nombre y representación de Dª Gema, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Dª Mariana y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare la división de la cosa común es decir de la porción de terreno y de la construcción, adjudicando a la actora la tercera parte del terreno (747,97 metros cuadrados según esta parte) y la tercera parte del valor económico de la construcción ubicada en el resto de la finca, adjudicando el valor de ésta en metros cuadrado de terreno (hasta alcanzar los 979,67 metros cuadrados) y entregando el resto en efectivo metálico (997.894 pesetas). Subsidiariamente para el caso de que su señoría considerara que no debe compensarse parte del valor de la cuota sobre la casa en terreno, se divida adjudicando a mi representada su tercera parte de terreno (747,97 metros cuadrados) más un tercio del valor de reposición de la construcción (que asciende a 10.126.104 pts.) es decir, la cantidad de 3.375.368 pts. En cualquier caso, lo que se solicita es que se divida "la cosa común" entregando a mi representada un tercio del terreno y un tercio del valor de la construcción existente en parte de dicha finca. Adjudicando a Dª Gema la mitad norte de la misma, la cual quedará identificada con los siguientes linderos: norte con Rosendo, sur con Dª Mariana, este con Ignacio y esposa y oeste con carretera Huesca. Solicitándose asimismo se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento Hipotecario, fijándose la superficie total de las dos nuevas fincas en que se divida y la de cada una de ellas, indicando que la división se efectúa a consecuencia de la acción de división de la cosa común. Y subsidiariamente, para el extraño caso, de que a pesar de su naturaleza y destino, se considerase que la cosa es indivisible, o que por cualquier motivo no se considerase procedente adjudicar a la actora un tercio del terreno, se ordene (de conformidad con los artículos 404 y 1062 del Código civil ) su venta en pública subasta con intervención de terceros licitadores. Todo ello con expresa condena en costas de la demandada por su actitud contraria a cualquier solución del asunto.

2. - La Procuradora Dª Rosa Mª Simo Arbos, en nombre y representación de Dª Mariana, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando parcialmente la demanda, se proceda a subastar la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº uno de Lleida en primer término entre las dos copropietarias, tomando como base de licitación su valor real de 24.122.662 pesetas, y sólo en el supuesto de que no se alcance el remate, se proceda a su pública subasta con admisión de terceros licitadores, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lérida dictó sentencia con fecha 30 de abril de 1.999 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cárdenas en representación de Dª Gema contra Dª Mariana, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simó, declarando la división de la cosa común constituida por la finca registral obrante al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002 y siguientes, finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lleida, adjudicando a la actora la tercera parte del terreno (747,666 m2) y un tercio del valor de la construcción existente en dicha finca (3.737.293 pesetas) y a la demandada, los dos tercios del terreno restantes (1.495,334 m2) más la edificación, debiendo compensar a la expresada actora en el tercio del valor de la construcción bien en metálico o especie, a su elección; quedando identificada la parcela resultante de la actora, en la mitad norte de la finca, con los siguientes linderos: norte con Rosendo, sur con Dª Mariana, este con Ignacio y esposa y oeste con carretera de Huesca; con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Dª Mariana, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida, dictó sentencia con fecha 15 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Mª Simó Arbós, en nombre de Dª Mariana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Lérida, de fecha 30 de abril de 1999 , que confirmamos en su totalidad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

1.- El Procurador D. Rafael Reig Pascual (sustituido por D. Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa), en nombre y representación de Dª Mariana, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haber resultado infringido el artículo 627, párrafo segundo, de la propia Ley Procesal y el artículo 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692 núm 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infringido por aplicación indebida el artículo 627 párrafo segundo de la Ley Procesal , 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española . TERCERO.- Al amparo del artículo 1692 núm 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate habiendo resultado infringidos por inaplicación los arts. 1216 y 1218 párrafo primero del Código civil en relación con el artículo 596.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO .- Al amparo del artículo 1692 núm 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate habiendo resultado infringidos por indebida aplicación los arts. 404, 1061 y 1062 párrafo segundo del Código civil. QUINTO .- Al amparo del artículo 1692 núm 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate habiendo resultado infringido por inaplicación el artículo 14 de la Constitución Española. SEXTO .- Al amparo del artículo 1692 núm 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate habiendo resultado infringido por aplicación indebida, el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Dª Gema, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Se ejerce en el presente caso la actio communi dividundo procedente del Derecho romano, recogida en el artículo 400, párrafo primero, del Código civil y desarrollada por la jurisprudencia. La idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum) (sentencia de 4 de abril de 1997 y las que en ella se citan ).

El problema que se plantea es doble. Si, por una parte, la cosa es divisible y, por otra, la forma de practicarse la división. La apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos ( sentencia de 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996 y las que se citan en ellas ); cuya indivisibilidad puede ser física e indiscutible, o que de dividirse la cosa resulte inservible para el uso a que se destina (artículo 401 y sentencia de 10 de noviembre de 1995 ) o que desmerezca mucho por su división (aplicando el artículo 1062 por remisión del 406), o cuya división acarree gastos excesivos (sentencias de 22 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 ). La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062. Parte demandante y parte demandada en la instancia y esta última recurrente en casación aceptan, como no podía ser menos, la división de la finca y no están conformes en los dos extremos aludidos. La primera mantiene que es divisible; la segunda que es indivisible. Aquella propone una concreta forma de división que ésta no acepta y propone, conforme a su postura sobre la indivisibilidad, que se venda en pública subasta entre las copropietarias y si no alcanza el remate, con admisión de licitadores extraños. Hay que recordar que el artículo 404 dispone que si la cosa es indivisible y las partes no están conformes en que se adjudique a uno de los copropietarios compensando a los demás, se venderá y repartirá su precio; y el artículo 1062 mantiene lo anterior y añade que basta que uno pida su venta en pública subasta para que así se haga. Es decir, que si la cosa es indivisible, a falta de acuerdo de los interesados, se proceda a la subasta y lo mismo debe predicarse si, siendo divisible, no hay acuerdo en la forma de practicarse la división. Dice la sentencia de 3 de febrero de 2005 : "La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1.985, 13 de julio de 1.996 y 12 de marzo de 2.004 ) que la misma puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes".Y añade la misma sentencia: "De ahí que, ante la falta de acuerdo de los interesados, sea ajustada a derecho la decisión judicial por la que se ordena que la división tenga lugar mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión."

Aquella acción de división fue estimada por ambas sentencias de instancia. La del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Lleida, confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de la misma ciudad, estimó íntegramente la demanda, es decir, entendiendo divisible la finca, ordenó la práctica de la división conforme al pedimento principal del suplico de la demanda y rechazó la petición de la demandada que, alegando la indivisibilidad de la finca, no se opuso a la división económica de la misma, para lo que interesó la venta en subasta entre las copropietarias y si no se alcanza el remate, con licitadores extraños.

Contra esta última sentencia se ha formulado el presente recurso de casación por la parte demandada.

Para resolverlo es preciso partir del hecho que se somete a juicio y plantear la cuestión jurídica que se estima aplicable. Una determinada parcela de una urbanización en la que está edificada una casa que sirve de vivienda, es propiedad en dos tercios de la demandada, recurrente en casación, Dª Mariana y en un tercio, de su hermana demandante, Dª Gema. Esta última es la que interesa la división material adjudicando a su hermana dos terceras partes del terreno y toda la edificación y a ella misma una tercera parte del terreno y la tercera parte del valor de la edificación. Su hermana, Mariana no acepta la divisibilidad ni esta forma de división.

La cuestión jurídica, tal como la contempla esta Sala, parte de la indivisibilidad de la finca. Aceptando, como corresponde a la función de la casación, la cuestión fáctica que declaran las sentencias de instancia, la divisibilidad o indivisibilidad de una cosa cuya división se exige, es una cuestión jurídica que sí corresponde a la casación. Una finca con una casa es un todo, no son dos cosas inmuebles: el terreno y la casa, el primero divisible por ser un terreno y la segunda indivisible por ser casa destinada a vivienda; el total de ambas cosas no se puede escindir en dos, terreno y casa; es una cosa: terreno con casa y este todo no es divisible. La propuesta de la hermana demandante es lógica, racional y equitativa, como dice la sentencia de primera instancia que acepta la de la Audiencia Provincial. Y también sería factible si lo aceptara la copropietaria, pero no es así.

En consecuencia, débense señalar los extremos que se enlazan:

* primero: la finca como tal, parcela de terreno con casa es indivisible; por más que el solar sí es susceptible de división, no lo es al estar unido a una vivienda; un terreno, mayor o menor, con una salida o con dos, es cosa indivisible si va unido a una casa-vivienda por sí misma indivisible; es, pues, indivisible física o materialmente y si se parte queda inservible como tal cosa, consistente en casa con terreno, conforme al artículo 401, párrafo primero, del Código civil, * segundo: ante la indivisibilidad de la cosa, conforme al artículo 404 se procede a la adjudicación a una de ellas compensando a la otra copropietaria o, en su defecto, se procede a la venta, no necesariamente en subasta y se reparte el precio en la proporción correspondiente;

* tercero: es aplicable el artículo 1062 por su remisión del 406, por más que se haya discutido por una doctrina minoritaria, como complemento del 404 en el único sentido de que si no hay acuerdo en aquellas formas de división, que son preferentes, se acude a la subasta con admisión de licitadores extraños.

De todo lo anterior se desprende claramente la admisión del recurso de casación. Las sentencias de instancia han infringido los artículos 404 y 1062 del Código civil al entender que la cosa -unidad formada por terreno y casa- es divisible y ordenar una forma de división material que, sobre ser antijurídica, no es aceptada por la copropietaria.

Por ello, debe estimarse el motivo cuarto del recurso que se refiere a la cuestión jurídica de la división, se basa en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y considera infringidos los artículos 404, 1061 y 1062 del Código civil . Efectivamente, según lo dicho, la finca conforma un conjunto unitario e inseparable, es indivisible y debe adjudicarse a una copropietaria, compensando a la otra, venderse sin subasta y, en último término, venderse en pública subasta En ningún caso, como hacen las sentencias de instancia, partirse físicamente como pide una copropietaria en contra de la otra.

Al estimarse este motivo relativo al fondo del asunto, no tiene sentido ni interés alguno ocuparse de los demás. Esta Sala asume la instancia, conforme dispone el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resuelve lo que proceda, según los términos en que aparece planteado el debate. Según lo expuesto y lo peticionado por las partes, se debe dar lugar a la división, no material sino económica, procediendo en primer lugar a la adjudicación a una de ellas pagando a la otra su parte correspondiente (un tercio una y dos tercios la otra) por medio de subasta entre ellas y, sólo en su defecto, subasta con intervención de licitadores extraños; no procede fijar base de licitación, que no se precisa para la adjudicación o venta, pues se realizará sin fijación de tipo.

En cuanto a las costas, no procede hacer condena en ninguna de las instancias ni en las de este recurso. No se han rechazado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes, ni se han estimado tampoco íntegramente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador D. Rafael Reig Pascual (sustituido por D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa), en nombre y representación de Dª Mariana, contra la sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida, en fecha 15 de julio de 1999, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, estimamos parcialmente la demanda en cuanto ordenamos la división económica de la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lleida adjudicándose, mediante subasta entre ellas, a la copropietaria recurrente o a la recurrida, demandante en la instancia, Dª Gema compensando a la otra en la proporción que le corresponda (un tercio a la primera, dos tercios a la segunda) y, en su defecto, por subasta con intervención de licitadores extraños.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias, ni en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.