SAP Guipúzcoa 1116/2021, 23 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1116/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/000459
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0000459
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2060/2021 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 24/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: ANA GONTIER CAVERO
Recurrido/a / Errekurritua: Justiniano
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a/ Abokatua: ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS
S E N T E N C I A N.º 1116/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a 23 de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 24/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y
defendido por la letrada D.ª ANA GONTIER CAVERO, contra D. Justiniano, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la letrada D.ª ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ocho de octubre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El ocho de octubre de 2.020 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"1º. ESTIMO a demanda interpuesta por D. Justiniano CONTRA BANCO SANTANDER, S.A.
y en consecuencia:
-
DECLARO la nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes
-
CONDENO a la demandada eliminarlas y a pagar la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos notariales y de gestoría acreditados con la documental no impugnada, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada uno de los pagos. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.
-
- DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y acuerdo su expulsión del contrato. Los impagos que se produzcan devengarán tan sólo el interés remuneratorio pactado.
-
- Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y acuerdo su expulsión del contrato.
-
- Se imponen a la demandada las costas causadas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 19 de julio de
2.021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Santander, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe ser estimada la excepción. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, contiene que la fijación de plazos razonables para recurrir con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la unión. Lo que entiende confirma la STJUE de 16 de julio de 2020. De conformidad con el artículo 1964 CC y el artículo 1969 CC, considera que el plazo de prescripción debe contar desde el pago de las facturas reclamadas, fechas a partir las cuales debe entenderse que podría ejercitarse la acción de reclamación de su pago o reintegro. También indica que el plazo de inicio del cómputo de prescripción debe ser la fecha de publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre. Entendiendo que en el presente caso, dicha acción se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 1964 CC, en la redacción dada por la Ley 42/15 y su DT 5ª. Impugna igualmente la no apreciación por la resolución sobre su alegación respecto de retraso desleal. La doctrina del retraso desleal es aplicable también a los supuestos en la acción es imprescriptible o está sometida a plazos de prescripción especialmente largos. La demora injustificada en la reclamación de los importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Lo que entiende concurre en el presente caso, dado el amplio periodo transcurrido desde que mostró la conformidad de la apelada, con los gastos sin objeción hasta la actual reclamación. Considera incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado. Recurre la imposición de costas en la primera instancia por infracción del artículo 394 LEC, al no haber existido una estimación íntegra de la demanda, al haberse concedido menos cantidad de la solicitada inicialmente, así como la existencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión, que justifican
la no imposición de costas. En último lugar, alega carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusual de vencimiento anticipado. Como consecuencia de la promulgación de la LCCI 5/19, la cláusula cuya nulidad se pide, ha quedado sustituida ex lege por la nueva redacción del artículo 24 de esta Ley, lo que conlleva una carencia sobrevenida de objeto respecto a la nulidad pretendida.
Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su confirmación y desestimación del recurso. Así como a su vez, impugna la Sentencia, en cuanto al pronunciamiento por el que condena a la entidad demandada al abono de la mitad de los gastos de gestoría. Impugna el pronunciamiento del reparto de gastos de gestoría, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020. La Sentencia de Instancia, pese a reconocer la inexistencia de norma o disposición legal que imponga el pago de estos gastos por el prestatario, modula los efectos de la nulidad, estableciendo un reparto en los mismos, en atención a la Jurisprudencia anterior del TS de 23 de enero de 2019, que contradice la anterior citada del TJUE. Por lo que solicita la restitución íntegra de dicho gasto.
Del mencionado recurso, se da traslado a la parte contraria, quien solicita la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida.
Comenzamos en primer lugar, con la resolución de los motivos de impugnación alegados por el Banco Santander.
Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'"
Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir...
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