SAP Toledo 1279/2021, 8 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1279/2021 |
Rollo Núm. .............................................. 1682/2018.-Juzg. 1ª Inst. Núm..................................1 de Toledo.-J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 679/2017.- SENTENCIA NÚM. 1279
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1682 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario contratación-249.1.5 núm. 679/17, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez; y como apelados, Sergio y Ofelia, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Procurador el D. RAMÓN GÓMEZ MUÑOZ, en representación de D. Sergio, y Dª Ofelia, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dª TERESA DORREGO RODRÍGUEZ, por lo que:
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de agosto de 2008 que es objeto de autos.
En consecuencia:
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Declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.
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Condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado, sin perjuicio de las bonificaciones pactadas.
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Condeno la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, debiendo restituir dichos importes a los demandantes, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los demandantes sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha también por dichos demandantes.
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Condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes las comisiones de cambio cobradas en concepto de comisión de cambio, y que habrán de incrementarse en las que se continúen devengando durante la tramitación del procedimiento, más intereses desde su pago.
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de agosto de 2008 que es objeto de autos Relativa a la imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.
En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.227,90 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.
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-Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
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Se recurre en apelación por la entidad financiera demandada la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva por falta de transparencia, la cláusula multidivisa u opción multidivisa de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, teniendo por no puesto el clausulado relativo a la misma y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a recalcular el cuadro de amortización de la cantidad prestada en euros, debiendo en definitiva restituir al cliente los importes pagados de más en aplicación del clausulado multidivisa, con intereses. Igualmente declaró nula la clausula de gastos condenando a la demandada a restituir la suma de
1.682 por los conceptos abonados de notaría, registro, gestoría y tasación y pago de costas.
Respecto a la clausula multidivisa aduce la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, y la transparencia de la clausula, apartándose la sentencia de instancia según el recurso de los criterios de la STS de 15 de noviembre de 2017 y el retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Hemos de partir de que la demanda no ejercita la acción de anulabilidad del contrato por error, sino que se ejercita una acción basada en la LCGC y TRLGDCU por abusividad de la clausula por falta de transparencia. Es sabido que la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe nunca y ello es algo que no plantea debate. La jurisprudencia del tribunal supremo establece que en los casos de nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible (sentencias del tribunal supremo de veintiuno del mes de enero del año 2.003, veinticuatro del mes de abril del año 2.013, diecinueve del mes de noviembre del año
2.015, seis del mes de octubre del año 2.016).
Cosa diferente sería la acción de nulidad por vicio del consentimiento, respecto a la cual la Jurisprudencia del tribunal Supremo posterior a la sentencia de instancia ha cambiado de criterio, pues si bien se venía manteniendo por nuestro TS que el plazo de caducidad de la acción del art 1301 comenzaba con la consumación del contrato y esta se producía en los contratos de préstamo cuando se extinguía por el cumplimiento y devolución de todos los plazos, a partir de la STS de pleno 417/2020, de 10 de julio reiterada por otras posteriores como la de 30 de junio de 2021, estableció resumidamente, que "la aplicación de la línea jurisprudencial iniciada en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no tiene como consecuencia que en los casos en que el contratante tenga conocimiento del error o del dolo que vició su consentimiento, o pudo razonablemente tenerlo, antes de la consumación del contrato, el inicio del plazo de ejercicio de la acción que establece el art. 1301.IV del Código Civil se anticipe a ese momento en que se tuvo, o se pudo tener, conocimiento del error, sino que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción sigue siendo el de la consumación del contrato.
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- Añadíamos que el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario, al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, denominó como "una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato".
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- Un préstamo denominado en divisas es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que, pese a pagar regularmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.
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- Dicha doctrina no es contradictoria con la fijada en la sentencia 89/2018, de 19 de diciembre, referida a los contratos de swap, puesto que en este tipo de contratos la consumación coincide con la extinción del contrato, lo que no ocurre con el contrato de préstamo bancario.
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- Lo expuesto lleva a la conclusión de que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 1301 del Código Civil, con relación al inicio del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio en el préstamo en divisas. Para que se inicie el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es necesario que el prestatario compruebe "lo difícilmente reversible de la situación y los perjuicios que de todo ello estaba sufriendo", sino que basta que conozca, o pueda conocer observando una diligencia razonable, los hechos determinantes del error."
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