SAP Guipúzcoa 1203/2021, 16 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1203/2021 |
| Fecha | 16 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/008117
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0008117
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2159/2021 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 911/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Adrian
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN SOLORZANO CLAVO
S E N T E N C I A N.º 1203/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D. DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a dieciseis de septiembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 911/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado/a por el procurador D. SANTIAGO
TAMES ALONSO y defendida por la letrada D.ª BEATRIZ DE CASTRO, contra D. Adrian, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el letrado D. JOAQUIN SOLORZANO CLAVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de noviembre de 2020 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 27 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Arostegui Lafont, actuando en representación de D. Adrian, y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Solozarno Clavo sustituido por la Letrada Dña. Sarah González Roncal; y, frente a "BANCO SANTANDER, S. A.", representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso, y defendido por "MAZARS TAX & LEGAL SLP" a través de la Letrada Dña. Ana Gontier Cavero sustituida por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre partes el 31 de marzo de 2000.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminarla y tenerla por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de las cláusulas de la escritura pública litigiosa.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a los actores la cantidad consistentes en el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, y el 50% de los gastos notariales y de gestoría y de tasación, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 1 de septiembre de 2021 para Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Santander, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe ser estimada la excepción. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, contiene que la fijación de plazos razonables para recurrir con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la unión. Lo que entiende confirma la STJUE de 16 de julio de 2020. De conformidad con el artículo 1964 CC y el artículo 1969 CC, considera que el plazo de prescripción debe contar desde el pago de las facturas reclamadas, fechas a partir las cuales debe entenderse que podría ejercitarse la acción de reclamación de su pago o reintegro. También indica que el plazo de inicio del cómputo de prescripción debe ser la fecha de publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre. Entendiendo que en el presente caso, dicha acción se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 1964 CC, en la redacción dada por la Ley 42/15 y su DT 5ª. Impugna igualmente la no apreciación por la resolución sobre su alegación respecto de retraso desleal. La doctrina del retraso desleal es aplicable también a los supuestos en la acción es imprescriptible o está sometida a plazos de prescripción especialmente largos. La demora injustificada en la reclamación de los importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Lo que entiende concurre en el presente caso, dado el amplio periodo transcurrido desde que mostró la conformidad de la apelada, con los gastos sin objeción hasta la actual reclamación. Impugna la no estimación por la Sentencia de su alegación de falta de legitimación activa en el actor. Los prestatarios son dos, por lo que considera falto de legitimación al actor, para interponer la presente acción por si sólo, entendiendo concurrente la necesidad de
un litisconsorcio activo para la interposición de la presente demanda, o en todo caso, no reconoce legitimación activa al actor para la interposición de la misma sin concurrir el otro prestatario. Considera improcedente la aplicación del artículo 1303 CC, que indica realiza la Sentencia para acordar la devolución de las cantidades. Las acciones procedentes para ello serían las acciones de enriquecimiento injusto, pago de lo indebido o indemnización de daños y perjuicios. Acciones que no son ejercidas en la presente demanda y que por tanto, no procedería su pago en virtud de las mismas. En último lugar, entiende incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado.
Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su confirmación y desestimación del recurso.
Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".
El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía...
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