SAP Orense 597/2021, 20 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 597/2021 |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00597/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32054 42 1 2020 0000384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000018 /2020
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: don CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: doña MONICA RODRIGUEZ PANIAGUA
Recurrido: don Herminio
Procurador: doña ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: don EDUARDO MAZAIRA PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Presidenta, doña María Paz Rumbao Pérez y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00597/2021
En la ciudad de Ourense a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Ourense, seguidos con el número 18/2020, rollo de apelación número 596/2020, entre partes, como apelante, CAIXABANK S. A., representada por el procurador don Camilo Enríquez Naharro y asistida por la letrada doña Mónica Rodríguez Paniagua y, como
apelado, D. Herminio, representado por la procuradora doña Ana María López Calvete y asistida por el letrado don Eduardo Mazaira Pérez.
- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ourense, se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario núm. 18/2020, en fecha 1 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María López Calvete, en nombre y representación de don Herminio, contra la entidad Caixabank y en consecuencia, respecto de la escritura de 15 de diciembre de 1995:
I.-Se declara la nulidad de la cláusula contractual quinta, sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito por el actor, en lo referente a imposición al prestatario de los gastos de formalización de hipoteca, con todos los efectos inherentes a tal declaración, al estimarse abusiva, manteniéndose la vigencia del contrato en el resto de su clausulado, pero sin la aplicación de dicha cláusula.
II.-Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula o condición general del precitado contrato, con los efectos que en derecho proceden y reintegrar a la actora las cantidades satisfechas con ocasión a los gastos de formalización de la hipoteca que ascienden a 487,79 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados:
Honorarios de Notario: 206,17 euros
Registro de la Propiedad: 149,40 euros
Gestoría: 132,22 euros
III.-La entidad bancaria deberá abonar los intereses legales correspondientes desde que fueron indebidamente abonadas las cantidades citadas y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de sentencia.
IV. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Don Herminio .
Seguido el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho, por su condición de abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre el actor y la parte demandada en fecha 15 de diciembre de 1995, condenando a la entidad bancaria a restituir a la parte actora determinadas cantidades abonadas en exceso en virtud de la cláusula declarada nula.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación. Se recurre el pronunciamiento por el que se desestima la excepción de prescripción de la acción restitutoria, así como el pronunciamiento por el que se fija la cuantía del procedimiento como indeterminada.
La representación de Don Herminio (parte apelada), solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa condena al pago de las costas del recurso a la apelante.
- Prescripción de la acción de restitución.
En relación a la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de atribución de gastos, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre y, cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó.
La sentencia apelada mantiene que la acción de restitución carece de sustantividad propia, siendo mera consecuencia necesaria y directa de la acción de nulidad de la condición general, que incluso ha de declararse de oficio. Considera así que carece de sentido establecer que el régimen de prescripción de una acción de remoción de los efectos de una condición nula puede ser distinto del aplicable a la acción declarativa tendente a la nulidad misma. Y siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, la acción de restitución es igualmente imprescriptible. Razona la Juzgadora de Instancia que en el ámbito de la tutela del consumidor la imprescriptibilidad es corolario del principio de efectividad propio de los derechos que dimana del Derecho de la Unión.
La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que, tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).
En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero razona:
"El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente...
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