SAP Santa Cruz de Tenerife 1177/2021, 28 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1177/2021 |
| Fecha | 28 Diciembre 2021 |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 18
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000672/2020
NIG: 3802342120180002980
Resolución:Sentencia 001177/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001100/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Roque ; Abogado: AGORA ROSALES MERENCIANO; Procurador: GARA GARCIA HERNANDEZ
Apelado: Apolonia ; Abogado: AGORA ROSALES MERENCIANO; Procurador: GARA GARCIA HERNANDEZ
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; Abogado: TAMARA FERNAUD SALVADOR; Procurador: CLAUDIO JESÚS GARCÍA DEL CASTILLO
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SENTENCIA
SALA: Ilmas. Sras.:
Presidenta
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
Doña María Paloma Fernández Reguera
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de diciembre de 2021.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número 1 de
San Cristóbal de La Laguna, en los autos número 1.100/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DON Roque y DOÑA Apolonia, representados por la Procuradora Doña Gara García Hernández y dirigidos por la Letrada Doña Agora Rosales Merenciano, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., sucedida procesalmente por la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Claudio Jesús García del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Tamara Fernaud Salvador; ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Judith Isabel Lorenzo Bastidas, dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de dos mil diecinueve, en cuya parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Gara García Hernández, en nombre y representación de la parte actora Roque y Apolonia, contra la entidad demandada BANCO POPULAR S.A, debo:
1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 3.10.08, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
2.- DECLARAR Y DECLARO que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (60.000.-€) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, con obligatorio recálculo del cuadro de amortización al que queda condenada la parte demandada, aplicándose el tipo de interés pactado en la escritura para el caso de que la moneda fuese el euro, con las bonificaciones, en su caso.
3.- CONDENAR Y CONDENO, también, a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.
4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.
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Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia estima demanda interpuesta y declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 3 de octubre de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, nulidad parcial que conlleva, como efecto, la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (60.000.-€) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, con obligatorio recálculo del cuadro de amortización al que queda condenada la parte demandada, aplicándose el tipo de interés pactado en la escritura para el caso de que la moneda fuese el euro, con las bonificaciones, en su caso; también condena a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, imponiéndole igualmente las costas de esa primera instancia.
Recurre la entidad bancaria demandada, quien pretende la revocación de la aludida sentencia y que se le absuelva de todos los pedimentos deducidos de adverso contra ella, con imposición de costas a la parte actora en ambas instancias. Como alegaciones en las que sustenta el recurso, y con exposición detallada de los argumentos en los que las sustenta, reitera dicha apelante la caducidad de la acción, respecto de la que la mencionada sentencia no se pronuncia, pese a haberse alegado al contestar a la demanda y haberla ratificado en la audiencia previa y en las conclusiones del juicio. También alega error en la apreciación de la
prueba, mostrando su discrepancia con la realizada por la juzgadora de la instancia, siendo destacable que, en relación al perfil de la parte actora, destaca la ahora apelante que, lejos de desconocer el producto contratado, dicha parte no sólo decidió voluntariamente formalizar el préstamo porque le convenían las condiciones, sino que además, hizo uso, hasta en 10 ocasiones, y tras percatarse del incremento de sus cuotas, de la prerrogativa o particularidad que contiene estos productos, cual es la de novar el préstamo, llevando a cabo el cambio de divisa a su interés y conveniencia; y añade que los empleados de Banco Popular no realizaron una venta proactiva del producto, sino que fue el propio actor Don Roque, de profesión bombero, quién acudió personalmente a las oficinas en busca del ahora controvertido producto en concreto, y no otro, por su condición profesional, poniendo de manifiesto dicha apelante las circunstancias que estima relevantes respecto a la contratación del producto, resaltando las novaciones producidas en el curso de la relación contractual y arguyendo que la parte actora contraviene la teoría de los actos propios, por cuando la formalización de tales novaciones, supone la convalidación de todos los extremos recogidos en la escritura primigenia, a la cual tuvo acceso, conocimiento y posibilidad real de conocer. Estima igualmente que las cláusulas del contrato superan el doble control de transparencia, tanto el de inclusión o incorporación como el segundo nivel, de transparencia económica; y respecto de la intervención notarial, recuerda que el contrato de hipoteca multidivisa se formaliza en una escritura pública, ante Notario, con todas las garantías establecidas en el Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, habiendo efectuado el Notario las advertencias legalmente exigibles. También insiste la ahora apelante en la validez de la cláusula multidivisa controvertida así como en haber cumplido con la obligación de informar que le incumbe, en particular, haber facilitado durante la fase precontractual información suficiente para que la parte actora pudiera conocer las características esenciales del préstamo objeto de esta litis. Finalmente, respecto de las costas, señala que, de estimarse el recurso interpuesto íntegramente y desestimarse la demanda, procederá la imposición de las mismas a la parte actora en ambas instancias.
La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la apelante.
Rebate las alegaciones del recurso, indicando con detalle los argumentos en los que sustenta su oposición al mismo, instando, en definitiva, el rechazo de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, recordando que las acciones por esa parte ejercitadas han sido, con carácter principal, la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, por su carácter abusivo, por su falta de transparencia (nulidad radical) y, subsidiariamente, la nulidad de dicha cláusula por error o vicio en el consentimiento (anulabilidad); y destaca que, de estimarse el carácter abusivo de la cláusula multidivisa objeto de controversia por su falta de transparencia implicaría la nulidad de pleno derecho de la misma ( artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por lo que -sostiene- no está sujeta al plazo de caducidad establecido en el artículo 1.301 del Código Civil que, por tanto, no sería aplicable. En cuanto a la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, considera que también ha sido ejercitada en tiempo y forma, remitiéndose al criterio...
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