SAP Alicante 317/2021, 4 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 317/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2021-0002364
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000733/2021- APELACIONES - J - Dimana del J. ORAL Nº 000351/2021
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Recurrente: Basilio
Letrado: MARIA JOSEFA MADRID ROVIRA
Procurador: MANUEL SAMPER GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 000317/2021
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-07-21 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000351/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 235/21 del Juzgado de Instrucción nº 5 de ALICANTE. Habiendo actuado como parte apelante Basilio ; representado por el/la Procurador D./Dª. SAMPER GUTIERREZ, MANUEL y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MARIA JOSEFA MADRID ROVIRA.
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 17:00 horas del día 10 de febrero de 2021, Basilio (mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo con violencia por SF de 25 de noviembre de 2014 a pena de 1 año y 9 meses de prisión, que se extinguió el 8 de enero de 2017; y, por SF de 7
de diciembre de 2017 a pena de 3 años y 6 meses de prisión), en la calle Palmas de Alicante, aprovechó que a Carolina se le cayeron las llaves o las dejó en el contacto para, movido por el ánimo de utilizarla temporalmente, arrancar la motocicleta con matrícula ....-BDC allí estacionada y que ha sido tasada en 2.100 euros.
El día 12 de febrero de 2021 sobre las 11:30 horas, el acusado se dirigió a los mandos de la citada motocicleta hasta el estanco sito en el nº 28 de la Avenida de Jijona, donde entró llevando puesto un casco semi-integral, así como la mascarilla sanitaria, lo que no impidió que fuese reconocido por testigos, y al grito de "esto es un atraco", esgrimió un hacha de pequeñas dimensiones ante Roberto y Sagrario, responsables del establecimiento, a quienes exigió que le entregasen dinero, consiguiendo así apoderarse de un teléfono móvil y una Tablet tasados en 230 euros, propiedad de Sagrario que reclama, y 40 euros en metálico que le entregó Roberto, quién fue indemnizado por su compañía aseguradora.
El acusado se marchó del estanco a bordo de la motocicleta que abandonó en la calle Diputado Joaquín Fuster. La moto fue devuelta a su propietaria que nada reclama.
Por Auto de fecha 14 de febrero de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Basilio "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN los de la resolución impugnada, excluyendo la participación del acusado en la sustracción de la motocicleta, reflejando que la utilizaba, a sabiendas, sin consentimiento de su dueña.
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Basilio como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor tipificado en el artículo 244.1 del Código Penal (A) y un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de arma previsto y penado en los art. 237 y 242.1, 2 y 3 CP (B), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en el delito (B), a la pena de: por el delito (A), SEIS MESES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, así como al pago de la mitad de las costas procesales; y, por el delito (B), CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.
En orden a las responsabilidades civiles, Basilio deberá indemnizar a Dª Sagrario en la cantidad de 100 euros.
Procede el comiso de los objetos intervenidos.
Se prorroga la situación de prisión provisional, para el supuesto de que la Sentencia sea recurrida, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la presente resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 504.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Basilio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.
Como primer motivo, se plantea que en el plenario no se practicó prueba bastante para entender acreditado que el acusado fue el autor del robo que se describe en el relato de hechos de la Sentencia de instancia, cuya realidad no se discute.
La conclusión alcanzada por la Magistrada a quo es el resultado de la valoración del abundante acerbo probatorio practicado, singularmente prueba testifical, documental y pericial.
Es conocida por reiterada la Jurisprudencia que considera que la posibilidad de revisión de la valoración que de la prueba personal efectuó el Juez a quo es ciertamente limitada al carecer de inmediación.
En este ámbito afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020:
" Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:
"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración".
La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo), como el Tribunal Supremo (Sentencia 3 de 11 de enero de 2010 o 20 de febrero de 2014).
Incide especialmente el recurrente en la relevancia que se da en instancia a la identificación del acusado como autor por testigos presenciales.
No le falta razón. Es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía, constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías ( artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994, 14 de mayo de 1996, 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002, 20 de febrero de 2003, 5 de mayo de 2004, 30 de diciembre de 2014 o 25 de mayo de 2016, entre otras muchas.
Ello, no obstante, se le otorga una cierta eficacia (muy reducida) como elemento corroborador de la prueba practicada, sí es ratificada por el testigo en el plenario.
Como premisa, habrá de analizarse si dicha diligencia se adecuó a los presupuestos que para su validez ha reiterado la Jurisprudencia, y que son los siguientes:
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- Que la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.
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- Que se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.
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- Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.
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- Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
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- Finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al...
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