SAP Zamora 329/2021, 16 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 329/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 452/20
Nº Procd. Civil : 352/19
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto : Ordinario-contratación
---------------------------------------------------------------- ------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 329
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 16 de septiembre de 2021 .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinariocontratación nº 352/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 452/20; seguidos entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A., representado/a por el/la Procurador/a
D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, y dirigido/a por el/la Letrado/a D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ CARCAMO, y de otra como apelados D. Hermenegildo Y Dª Florencia, representados por el/la Procurador/a Dª. EMMA BARBA GALLEGO, y dirigidos por el/la Letrado/a D. JOSÉ ANTOIO TEJEDOR BALADRÓN, sobre préstamo multidivisa.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2020, cuyo FALLO se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de septiembre de 2021 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se recurre por la entidad bancaria, Bankinter, SA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Zamora, en fecha.... de enero de 2020, que desestima la posición defendida por dicha parte en el pleito, relativa a la validez de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de mayo de 2008, en todos los contenidos relativos al pacto multidivisa. La parte dispositiva de la sentencia declara que: "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA EMMA ISABEL BARBA GALLEGO Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Hermenegildo Y DOÑA Florencia y bajo la dirección letrada de Don José Antonio Tejedor Baladrón frente a la entidad BANKINTER S.A. DECLARO LA NULIDAD DE las cláusulas multidivisa, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública otorgada 16 de mayo de 2008 suscrita por el Notario Doña Paloma Ruíz Ruipérez al nº 908 de su protocolo condenado a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración procediendo a la supresión de dichas clausulas-y a dejar referenciado el préstamo en euros aplicando el interés pactado y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha, aplicando el exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes. Declaro la nulidad de las clausula séptima de la misma escritura que establece un interés de demora del 29% y la cláusula octava que estable el derecho de la entidad bancaria a dar por vencido el total del préstamo por incumplimiento en el pago de cualesquiera obligaciones, de carácter económico o no, contraídas en la presente escritura o las demás que los intervinientes tengan pendientes con el Banco por cualesquiera de los conceptos. Dejando subsistentes el resto de las cláusulas del contrato. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".
La entidad demandada disconforme con dicha resolución presenta recurso en el que pretende la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos inherentes a la misma. Alega, en su extenso y profuso escrito de recurso, como motivos de su impugnación de la sentencia recurrida, los siguientes: 1) Incorrecta valoración de la prueba del caso concreto: no existe falta de transparencia en este caso. 2) Las cláusulas atacadas no son condiciones generales de la contratación.3) Incorrecto análisis del control de abusividad según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y los criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales: -Las cláusulas no son abusivas según los criterios de la jurisprudencia del TJUE y de los criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales sobre cláusulas abusivas. -.La falta de desequilibrio impide que pueda declararse la abusividad de las cláusulas. -Jurisprudencia reciente y reiterada de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la ausencia de abusividad. -Este caso no tiene absolutamente nada que ver con los valorados hasta la fecha por el Tribunal Supremo sobre hipotecas multidivisa. -4) Prescripción de la acción y; -5) Retraso desleal en el ejercicio del derecho. -6) Caducidad de la Acción; -7) Imposibilidad de declarar la nulidad parcial de la hipoteca. Solicita por lo anterior se deje sin efecto dicha resolución y en su lugar se acuerde la total validez del préstamo hipotecario analizado.
La parte apelada comparece y se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho y ello, no solo conforme a la Jurisprudencia menor y en concreto la dictada por esta Audiencia Provincial, sino igualmente por la última Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en asuntos similares. Solicita por lo expuesto en su escrito de oposición la desestimación total del recurso interpuesto.
Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y otorgando la razón a la parte recurrente en cuanto al error en el que incurre la resolución recurrida al declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de la de vencimiento anticipado, cuando dicha pretensión ni se ejercitó en la demanda ni consta haya sido objeto de contradicción entre las partes, lo que lleva a la supresión de dichos pronunciamientos del fallo de la sentencia, supresión que no va a afectar a la decisión estimatoria o no del recurso, toda vez que debió ser objeto de la correspondiente aclaración de la sentencia
recurrida; decimos, que señalado lo anterior ha de abordarse por la Sala el examen de cada uno de los motivos opuestos, debiendo referirnos en primer lugar, a pesar de no haber sido ese el orden en el que se ha opuesto, la alegada prescripción y/o caducidad de la acción.
A tal efecto señalar, que esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la dictada en fecha 16 de febrero de 2021, Rollo de apelación 350/2020, que. "es necesario dilucidar sobre la alegada prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución, pues de estimarse o no la misma depende el posterior tratamiento de la cuestión de fondo.
A este respecto, parte de la base de que la jurisprudencia del TJUE es favorable a la prescripción de las acciones de consumidores, pues la nulidad del artículo 8 de la LCGC no es absoluta ni tiene su origen en una sentencia de carácter constitutivo; durará cuatro años, y el dies a quo se contará desde el momento en que el demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito; alude así a la recepción de recibos por los prestatarios, a la remisión de información fiscal relativa al préstamo, a las comunicaciones del banco remitidas a los prestatarios en 2008 y 2010, y a la recepción de informes de evolución del préstamo con indicación del capital pendiente en euros y en francos y la pérdida o ganancia patrimonial experimentada como consecuencia del tipo de cambio. Desde cualquiera de estos aspectos considera que se ha agotado el plazo de prescripción antes dicho. Y si la acción de nulidad no estuviese sometida a prescripción, en todo caso si lo estaría la acción de restitución de los efectos de la nulidad.
...en efecto de la jurisprudencia del TS invocada en el mismo, iniciada con su conocida sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, en doctrina que se mantiene sin fisuras hasta la actualidad, recogida entre otras muchas, además de las invocadas en el recurso, en las recientes sentencias de 19 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017.
En la primera, se razona a este respecto que: «Al interpretar hoy el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil.»
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento...
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