SAP Guipúzcoa 1351/2021, 8 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1351/2021 |
| Fecha | 08 Octubre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/005060
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0005060
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2582/2021 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 241/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO GARCIA MALDONADO
Recurrido/a / Errekurritua: Evelio y Belinda
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ y FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 1351/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 241/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de
BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA MALDONADO, contra D./D.. Evelio y Belinda, apelado/ a - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ y FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 1/3/21 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 241/20 que contiene el siguiente Fallo:
" Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra sustituida por el Procurador D. Aitor Noval Barrena, actuando en representación de D. Evelio y Dña. Belinda, y bajo la dirección letrada de D. Fernando Hidalgo Fernández sustituido por el Letrado D. Borja Ocio Ferrández; y, frente a "BANCO SANTANDER, S. A.", representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por "MAZARS TAX & LEGAL SLP" a través del Letrado D. Antonio García Maldonado sustituido por el Letrado
D. José Tomás Bilbao Bengoetxea; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre partes el 18 de noviembre de 2003.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminarla y tenerla por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de las cláusulas de la escritura pública litigiosa.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a los actores la cantidad consistentes en el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, y el 50% de los gastos notariales y de gestoría, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 4 de octubre de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.
La sentencia de instancia estimó la demanda presentada frente a la entidad Banco Santander, declarando la nulidad de la clausula de imputación de gastos al prestatario inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de noviembre de 2003 y condenando a la demandada a abonar al actor las cantidades abonadas en aplicación de dicha clausula por gastos de Registro de la Propiedad y mitad de gastos de Notaría y gestoría junto con los intereses legales devengados por dicha cantidad desde que se efectuó su pago e imposición de costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolucion Banco Santander interpone recurso de apelación, impugnando los siguientes pronunciamientos: a) desestimación de la excepcion de prescripcion de la acción de restitución; b) desestimación de la alegación de retraso desleal; c) declaración de nulidad de una clausula inserta en un préstamo cancelado, fundando el recurso en los siguientes motivos: 1º Prescripcion de la acción de restitución ex articulo 1964 CC; el dies a quo del cómputo del plazo ha de fijarse en la fecha en que se efectuaron los pagos cuya restitución se solicita; 2º Infraccion de la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 3º Improcedente declaración de nulidad de una clausula inserta en un prestamo cancelado; infraccion del principio de seguridad jurídica y de la doctrina de los actos propios.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto.
Plantea la recurrente como motivo de recurso la infraccion legal en que a su juicio habría incurrido la juzgadora de instancia al no apreciar la prescripcion de la acción de reclamacion de cantidad ejercitada en la demanda. Destaca la recurrente que la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las clausulas declaradas abusiva está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, que el computo de
dicho plazo se iniciaría en noviembre de 2003, momento en que se abonaron las cantidades reclamadas, y que por tanto la acción de restitución de cantidades habría prescrito.
Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestion en sentencias como la de fecha 17 de diciembre de 2018, que resolvió un supuesto idéntico al planteado en este caso en los siguientes términos: "Se argumenta que se han ejercitado con la demanda dos acciones distintas: la declarativa de nulidad de condicion general de la contratacion imprescriptible y la resarcitoria en reclamacion de cantidades la cual está sujeta a los plazos de reclamacion previstos en el CC (...) Con la demanda se ejercita una acción declarativa de nulidad de una cláusula, por abusividad. La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula ; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2008, de 29 de mayo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dice: "[...] y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción " (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)". La posibilidad, propuesta por la Entidad, de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva, por ejemplo una accion resarcitoria, conllevaría la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas). Igualmente supondría contradecir la constante Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas".
Y como señala también la citada Sentencia: "Igualmente la respuesta sería la misma, rechazar la prescripcion de la accion resarcitoria, utilizando la argumentacion desarrollada por la AP de AP Murcia, sec. 4ª, S 20-09-2018, nº 580/2018, rec. 713/2018 FJ TERCERO:
"(....)"En el recurso de apelación se discrepa de la estimación de la prescripción por las razones referidas en el anterior fundamento de derecho. Este motivo se estima, pues la Sala considera que al haberse declarado la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo, la consecuencia que se deriva de dicho pronunciamiento es la posibilidad de reclamar las cantidades satisfechas por los actores con motivo de dicha cláusula . Es cierto que la restitución de las cantidades que...
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