SAP Salamanca 705/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 705/2021 |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00705/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2019 0005503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000957 /2019
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JUAN AGUADO DOMINGO
Recurrido: Adolfina
Procurador: DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A Nº 705/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA
DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 957/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 343/2021; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Adolfina representada por el Procurador Don Diego Sánchez
de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez Benito y como demandadoapelante BANKINTER, S.A. representado por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo y bajo la dirección del Letrado Don Juan Aguado Domingo.
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- El día 21 de enero de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, declarando que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura. Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada."
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- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia de primera instancia en todo su contenido, dictando sentencia por la que se absuelva al demandado de las peticiones realizadas de contrario con expresa condena en costas.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado y suplica se dicte sentencia mediante la cual, desestimando íntegramente el recurso de apelación, se confirme íntegramente la resolución recurrida y se condene al abono de todas las costas procesales a la parte recurrente.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de febrero de dos mil veinte pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.
Objeto del recurso y resolución recurrida .
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- Por el Procurador Sr. Ramos Polo, en nombre y representación de Bankinter SA, se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2021 dictada en Procedimiento Ordinario nº 957/ 2019 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca, cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en todos los contenidos relativos a la opción multidivisas, declarando que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada ".
Motivos del Recurso.
A )- Superación del control de trasparencia y de la ausencia de abusividad. Error en la valoración de la prueba . Infracción de los artículos; 217, 218, 326 y 376 de la LEC.
Se argumenta, que la parte actora y recurrida ahora, no ha acreditado su condición de consumidor ya que la vivienda se estaría destinando al alquiler, y que la cláusula cuya nulidad se insta se negoció individualmente. Se afirma que cumple con la trasparencia formal cumpliendo los requisitos de sencillez y claridad del artículo 80 TRLGDCU, así como con la trasparencia material al recibir la información necesaria respecto a la carga económica parte prestataria. Se cita jurisprudencia.
Se invoca el perfil de la actora como apoderada de sociedades, una de ella con activo superior a 17 millones de euros y experiencia en producto de riesgo, se dice que suscribió un CLIP Bankinter y negocio su condonación
en un 60% y cambio de moneda de endeudamiento en 2008. Se recuerda el criterio de algunas Audiencias relativo a la trascendencia de déficit de información.
Se niega la falta de abusividad e inexistencia de desequilibrio, y se razona que la cláusula objeto de esta litis está excluida del control de abusividad, no resultando aplicable la directiva 93/ 13 y aunque resultare aplicable, se dice, no concurren loe requisitos exigidos para su aplicación recogidos en el artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13 que se enumeran, con cita de jurisprudencia.
B )- Retraso desleal de acciones. Prescripción .
Se alega que ha trascurrido mucho tiempo desde la suscripción del contrato sin accionar la actora, y que a la hora de determinar el plazo de la acción del articulo 8 de LCGC debe estarse al artículo 1301 del cc y que i la acción de nulidad no estuviera sometido a plazo si lo estaría la de restitución, con cita de sentencia del TS de fecha 24 de mayo de 2015.
Se solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia de instancia dictándose otra en su lugar desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.
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El Procurador Sr. Sánchez de la Parra, en nombre y represtación de Doña Adolfina formulo Oposición al recurso instado de contrario .
Se alega que la apelación no es un segundo juicio. Se discrepa de los hechos que se exponen en el escrito impugnatorio, se niega que el banco informara antes de la suscripción del contrato de la naturaleza y riesgos del producto.
Se niega que existe error en la valoración de la prueba y se califica de subjetiva e interesada la interpretación que hace la parte recurrente.
Se afirma la condición de consumidora de la actora y que del hecho de haber tenido varios domicilios por su condición de Productora de cine no significa que la vivienda objeto de esta litis no fuera para su uso personal que así consta que la escritura de la vivienda es del mismo día que el préstamo y en ella ha declarado que vivió varios años, y se añade que,el documento nº 5 relativo al seguro data de 8 años posterior a la adquisición del inmueble y si "se diera por bueno que con posterioridad la vivienda se ha destinado al alquiler eso no es razón para no considerar a consumidora.
Se razona que no reúne las características de experta en el sector financiero, no constando que tenga experiencia inversora. Se reitera que no se ha acreditado por la recurrente que la parte actora, ahora recurrida conociera los riesgos del producto, ni puede inferirse de la simple firma de la escritura notarial. Se cita la STS de fecha 20 de enero de 2014 y jurisprudencia menor.
Se reitera la falta de información ( artículo 217 de LEC).
Se alega la naturaleza de condición general de la contratación de esta cláusula y la aplicación de la normativa de este sobre al abusividad, con cita de jurisprudencia.
En relación a la prescripción alegada, se argumenta que la acción de nulidad no está sujeta a plazo.
Finalmente, en relación el retraso desleal al plantear la demanda, se alega que se acciono cuando se conoció que se debía más cantidad que la prestada y que además se hicieron reclamaciones extrajudiciales no atendidas.
Se solicita la desestimación del recurso formulado de contrario y que se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Examen de las actuaciones .
A)-La demanda de 1-7-2019 insta en el suplico : "SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que lo acompañan, y copia de todo ello, se sirva admitirlos, tenerme por parte en representación de mi patrocinado previos los trámites legales oportunos, en su día dicte Sentencia por la que
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-Se declárela nulidad parcial del préstamo en cuestión por la abusividad del clausulado multidivisas por vulneración de toda la normativa imperativa (Vg. TRLDCU; LCGC; etc.), así como por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil),, que conllevaría la declaración de que el saldo vivo de la hipoteca en euros será el resultante de...
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