ATS 414/2022, 7 de Abril de 2022

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 532/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 972/2019, en la que se condenaba a Jose Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Ramón, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 21 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Jose Ramón, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Pesquera García, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Afirma que los policías incurrieron en contradicciones y que él negó en todo momento haber realizado venta alguna, que no ha sido corroborada por ninguna prueba adicional. Los hechos, por tanto, quedarían limitados a la incautación de la sustancia que llevaba en la bandolera y existe un informe emitido por el SAJIAD que justificaría que era para su propio consumo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Jose Ramón, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 10 de febrero de 2021 (posterior a los hechos que nos ocupan) por delito contra la salud pública, a pena de 6 meses de prisión y multa, y en sentencia firme de fecha 4 de mayo de 2021 (también posterior a los hechos que nos ocupan), por delito contra la salud pública a pena de 1 año de prisión, sobre las 17:20 horas del día 3 de mayo de 2019, fue interceptado por efectivos policiales cuando se encontraba en las inmediaciones de la calle Ministriles de Madrid, tras haber vendido una bolsita de cocaína a un transeúnte a cambio de 30 euros.

   Tras ser cacheado se le intervinieron otras dos bolsas de marihuana que portaba para su transmisión a terceros. Las sustancias fueron analizadas y así la bolsa objeto de intercambio resultó contener cocaína con una pureza del 17,5% y un peso de 0,493 gramos, lo que arroja una cifra total neta de 0,086 gramos de cocaína.

   Las bolsas intervenidas al acusado resultaron contener cannabis, una de ellas con un peso de 0,949 gramos y otra con un peso de 0,401 gramos, con pureza superior, en ambos casos, al 0,2% de tetrahidrocannabinol. El valor de la droga en el mercado negro ascendería a 18,44 euros.

   Al acusado se le intervinieron los 30 euros que había obtenido por la venta de la cocaína.

   No consta acreditado que el acusado sufra grave adicción a sustancias estupefacientes.

   La causa no sufrió un retardo significativo ni en su tramitación en fase de instrucción, ni en el señalamiento a juicio oral.

   En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que la sustancia intervenida era para su consumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados y cuyo testimonio consideró claro y contundente.

   En particular, hacía hincapié la Sala de apelación, de entrada, en que en absoluto constaba en el informe pericial aludido por el recurrente que éste fuese consumidor de drogas. Por el contrario, lo que exponían los técnicos que llevaron a cabo la exploración es que el acusado describió la existencia de una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas que en ningún momento pudo ser contrastada, como no aportó muestra alguna (de orina) para que pudiera analizarse.

   Por otro lado, destacaba el Tribunal Superior que, según indicó la Sala de instancia, lo que el testigo adujo en el plenario fue que entregó el dinero al acusado, pero que no llegó a recibir la droga, pues en ese momento intervinieron los agentes, que afirmaron que sí llegó a producirse el intercambio -sin que sus protagonistas se diesen cuenta de la presencia policial- y que el comprador tiró la bolsita al suelo.

   Para el Tribunal Superior, lo expuesto demostraba la corrección de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en tanto que no cabría siquiera concluir que el delito no se hubiese consumado, como dejaba traslucir el recurrente con estos alegatos, tan pronto como se encontraba vendiendo la sustancia a un tercero, con lo que sería irrelevante que no hubiese llegado a entregar la sustancia.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos de la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, argumentó que el testimonio de los agentes debía prevalecer frente al alegato exculpatorio del acusado, siendo sus manifestaciones absolutamente coincidentes en cuanto a lo sucedido y que no mostraron animadversión alguna contra éste o interés especial en el asunto. Además, se dice, porque sus testimonios aparecían corroborados, de un lado, por la inmediata ocupación del dinero al acusado y de la droga al comprador, que la acababa de arrojar al suelo; de otro, por el testimonio del comprador, que admitió que estaba en la zona, que adquirió una dosis de droga y que le interceptó la policía, con lo que solo discrepaba de los anteriores en que negó haber llegado a recibir la droga.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente y el testigo.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el de los agentes de policía, avalado por el testigo y por los datos objetivos indicados.

   Asimismo, resulta correcta la respuesta del Tribunal Superior de Justicia a propósito del rechazo al valor probatorio que pretende atribuirse al testimonio del comprador, no advirtiéndose tentativa alguna tan pronto como se tuvo por acreditado que el acto de venta se produjo. De todos modos, hemos de advertir que tampoco concurriría en el escenario que describe el recurrente, pues es irrelevante que la transacción se realizase efectivamente o no; esto es, si se entregó la droga a cambio de dinero.

   Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de acreditación de su condición de consumidor. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error:

   .- El atestado policial (folios nº 3 y 4), donde, según el recurrente, no se hace constar que los agentes presenciasen acto de venta alguno, confirmándose que la sustancia que poseía era para su consumo.

   .- El informe psicosocial (folios nº 26 a 50) emitido por el SAJIAD, que concluye: "desde este servicio, no contamos con datos objetivos que permitan acreditar o descartar la presencia de un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de sustancias psicotrópicas"; por lo que considera que debería atenderse a que no se ha podido descartar dicho consumo.

   .- El dictamen nº M19-0600 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 72 al 75), que expresa que las dos muestras recibidas tenían un peso neto de 0,949 y 0,401 gramos, cantidades que no pueden estimarse como notorias, como para su venta, sino más bien para el consumo.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen el atestado policial, que no tiene carácter de documento sino de prueba personal documentada -entre otras SSTS, 905/2008, de 3 de diciembre; 195/2012, de 20 de marzo; y 365/2012, de 15 de mayo-, las notas y diligencias policiales ( STS 4/2020, de 16 de enero).

   Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, los informes periciales que se citan han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que el resultado de los mismos no desvirtuaba los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: