ATS 398/2022, 24 de Marzo de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 52/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón de la Plana, como Diligencias Previas nº 1209/2019, en la que se condenaba a Darío, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 900 euros, con 30 días de privación de libertad en caso de impago, más las costas procesales.

La sentencia también acuerda dar a las sustancias estupefacientes aprehendidas y al resto de los objetos intervenidos, el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, así como en los artículos 338, 367 bis y 367 ter, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Darío, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana que, con fecha 4 de mayo del 2021, dictó sentencia, por la que desestimaba el recurso por éste interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Darío, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Santiago Montejano Argaña, por tres motivos:

i) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error de derecho, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal. Y por error de hecho, al existir error en la apreciación de la prueba, según consta en los documentos obrantes en autos, y que recoge la sentencia que demuestran la equivocación del Juzgador, y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

ii) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

iv) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 120 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, según consta en los documentos obrantes en autos.

1. La parte recurrente alega que la prueba indiciaria practicada impide tener por acreditada su autoría y la preordenación al tráfico de la sustancia incautada. Denuncia que se diera por acreditado y se tuviera como indicio principal que, durante su detención, "arrojó una báscula al suelo", cuando este hecho fue introducido novedosamente por los agentes en el acto del juicio. Recuerda que este dato no consta en el atestado, y que tampoco se incluyó la balanza en la diligencia de objetos intervenidos, como tampoco se hizo constar que portaba la droga en una riñonera. Cuestiona la declaración de los agentes de la Guardia Civil, y denuncia contradicciones en su relato a la hora de ofrecer razones sobre la báscula y la riñonera. Sostiene que las sentencias debieron explicar por qué, a pesar de los déficits que presentaba el atestado, se otorgó credibilidad a los agentes en este punto. Refiere que su declaración ha sido persistente y que la versión ofrecida es perfectamente creíble. Mantiene que sólo parte de la droga es suya y que estaba destinada al autoconsumo.

   Como puede observarse, y con independencia del cauce casacional elegido, la parte recurrente está alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba, y error en su valoración.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. Sobre las 1:20 horas del día 21 de agosto de 2019, el acusado Darío, mayor de edad, residente legal en España y habiendo sido ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas por sentencia firme de 21/09/2015, ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao y cumplida el día 14 de agosto de 2017, se encontraba en la zona de camping del festival de música ROTOTOM de Benicàssim, sentado frente a una mesa y portando una riñonera que contenía sustancias que, según el análisis pericial toxicológico, resultaron ser: cannabis con una pureza de 22.3% y un peso neto de 45.3 gramos; MDMA (pastillas), con un peso neto de 0.33 gramos (con una pureza de 80%); 0.44 gramos de MDMA (sustancia blanca) con una pureza de 40.0%; y 4.45 gramos de hachís con una pureza del 8%, y 9.54 gramos de hachís, con una pureza de 43.4%, todas ellas destinadas al tráfico. El valor total de la sustancias intervenidas hubiera alcanzado en el mercado ilícito un total de 344.74 euros. También le fueron intervenidas 10 bolsitas de plástico transparente de las usadas para la venta y 500 euros (8 billetes de 50 euros, 3 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 6billetes de 5 euros) procedentes del tráfico ilícito de las sustancias referidas.

   2. La sustancia intervenida está sometida a la fiscalización internacional y no causa grave daño a la salud, excepto el MDMA que está incluida en la Lista del Convenio de Viena de 1971.

   Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido, y señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Así, constató que el Tribunal a quo se había basado, para formar su convicción condenatoria, fundamentalmente, en la declaración de los agentes de la Guardia Civil, cuyo relato sirvió para fijar los indicios que posteriormente fueron tenidos en cuenta para inferir la preordenación al tráfico de las sustancias que fueron intervenidas. El Tribunal de instancia también tuvo en cuenta, para fijar la naturaleza y peso de las sustancias aprehendidas, los informes analíticos periciales, que no fueron impugnados por la defensa.

   Por otro lado, el Tribunal Superior señaló como indicios tenidos en cuenta por la Sala a quo, para inferir el destino de la droga, los siguientes: i) que el acusado portaba tres tipos de droga en el interior de la riñonera, cuando solo se declaró consumidor de hachís, ii) que se encontraba en el camping del festival Rototom, sentado en una mesa, con una pequeña báscula, iii) que se le incautaron bolsitas de plástico que sirven para guardar la sustancia vendida, iv) el dinero intervenido (500 euros) y v) que estaba acompañado de una persona, con la que los agentes tuvieron una intervención por droga el día anterior.

   Finalmente descartó la tesis exculpatoria de la defensa -que sostiene que la droga no era suya, y que el dinero lo obtuvo vendiendo pulseras y riñoneras- porque, además de inferirse claramente, de los indicios reseñados, el destino que iba a darse a la droga, los agentes no vieron ningún puesto de venta de riñoneras, que corroborase mínimamente la versión del acusado.

   En definitiva, el Tribunal de apelación entendió que la anterior prueba era suficiente para tener por acreditados los hechos, y destacó que el Tribunal a quo no había albergado ninguna duda acerca de la plenitud probatoria de los testimonios de los agentes de policía, destacando que les había otorgado plena credibilidad, por estar actuando en el ejercicio de sus funciones y no haber sido tachados de parcialidad objetiva y subjetiva, y porque fueron contundentes en sus declaraciones. También señaló que los anteriores indicios eran suficientes para inferir con claridad el destino al tráfico.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna ni acredite los argumentos en los que funda su defensa.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre).

   En el presente caso, el acusado fue interceptado portando tres clases de droga, con un valor en mercado de 344.74 euros. Además, se le intervinieron útiles y materiales destinados a la comercialización, y 500 euros en moneda fraccionada. Por lo tanto, con base en la jurisprudencia expuesta, la inferencia de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, es correcta, lo que junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, permite excluir la tesis del autoconsumo, debiéndose destacar que ambas Salas sentenciadoras resaltaron los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por lo demás, lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   Por lo expuesto, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que debió aplicarse el subtipo atenuado, principalmente, por la escasa cantidad de droga incautada. También señala que sus concretas circunstancias personales (pertenencia a un grupo marginal, con problemas de integración), son la causa de que realizara actividades de tráfico sin significación. Destaca también, como circunstancias a tener en cuenta, que es consumidor (de hachís y cannabis), que vende riñoneras, que es extranjero, su escasa formación cultural e intelectual, y su entorno social.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación y pretende que se aplique el artículo 368.2 Código Penal.

El Tribunal Superior de Justicia descartó su aplicación: i) porque la venta se produjo en un festival de música, lo que, a juicio de la Sala, dado "el consumo indiscriminado de este tipo de sustancias" que tiene lugar en este tipo de eventos, eleva la peligrosidad de la conducta, ii) porque se intervinieron objetos (bolsitas de dosificación y báscula), que denotan profesionalización y iii) porque el acusado tiene antecedentes penales por actividades similares.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado, pues, el resultado de la prueba practicada demuestra que no nos encontramos ante una venta esporádica. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo tercero del recurso se alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, al no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que considera probados.

1. La parte recurrente denuncia que el factum de la sentencia no señala que le fuera intervenida una báscula, ni que la arrojase al suelo cuando advirtió la presencia policial. Denuncia que, no obstante, los anteriores indicios fueran tenidos en cuenta en la fundamentación jurídica de ambas sentencias, para fundar la condena.

2. Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación." ( STS 168/2016, de 2 de marzo).

3. Las alegaciones se inadmiten.

En primer lugar, y en todo caso, por cuanto el relato de hechos es perfectamente inteligible, ya que en el mismo se describe la forma en la que el recurrente poseía la droga, y su preordenación al tráfico, y se hace de forma bastante para comprender los hechos por los que fue condenado el recurrente. Los defectos señalados por el recurrente, carecen de transcendencia, pues no afectan a los elementos del delito ni al juicio de subsunción.

Y, en segundo lugar, por cuanto el reproche, en la forma expuesta, parece que se formula ex novo en esta Instancia y hemos dicho que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia. En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas" ( STS 290/2019, de 31 de mayo, con mención de otras).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 120 de la Constitución Española.

1. En este último motivo, la parte recurrente insiste en denunciar falta de prueba de cargo suficiente, y error en su valoración. Vuelve a cuestionar la declaración de los agentes, en lo referente a la incautación de la báscula y la riñonera en la que se dice portaba la droga.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La alegación es reiterativa y ya ha recibido respuesta, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, en el que hemos abordado las quejas deducidas a propósito de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: