ATS, 10 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5065/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA, SECCIÓN TERCERA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5065/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 10 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
En fecha 15 de noviembre de 2021, se dicta por esta Sala sentencia núm. 872/2021, por la que se absuelve libremente al acusado D. Fermín de los delitos de estafa y falsedad documental de que venía acusado y se absuelve libremente al Ayuntamiento de Bàscara de los pedimentos contra el mismo pronunciado.
La Procuradora Dª Alicia Álvarez Plaza en nombre y representación de Herminio y la mercantil Topmam Holding SL. presenta escrito el 17 de diciembre de 2021 por el que promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia interesando "que tenga por presentado este escrito, con justificante de traslado de copia, se tenga por planteado en tiempo y forma por esta parte INCIDENTE SOBRE NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA en el presente recurso y, siguiendo el trámite previsto en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dicte en su día AUTO por el que se declare la nulidad de dicha sentencia, procediendo a un nuevo señalamiento para deliberación y fallo del referido recurso en los términos que se han dejado interesados.
Se dio traslado del incidente de nulidad al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
La Procuradora Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de Lourdes, heredara de D. Fermín impugna el incidente de nulidad en su escrito de 25 de enero de 2022; el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San-Juan en nombre del Ayuntamiento de Bàscara presenta escrito oponiéndose al incidente de nulidad; el Ministerio Fiscal en base a su escrito de 24 de enero interesa: "la desestimación del incidente de nulidad promovido, al no ser procedente reincidir en las cuestiones resueltas, al no ser factible pretender por este medio una revisión de la resolución cuestionada como si de un nuevo medio de impugnación se tratare.."
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
Así la STC 123/2018, de 12 de noviembre, enseña que el requisito de la denuncia formal en el proceso previo del derecho constitucional lesionado tiene como finalidad el que los órganos judiciales tengan la oportunidad de pronunciarse sobre su eventual vulneración y restablecer, en su caso, el derecho constitucional, preservando con ello el carácter subsidiario de la jurisdicción constitucional de amparo. Se impide así el planteamiento ante este Tribunal de infracciones sobre las que no hayan tenido previamente la oportunidad de pronunciarse los órganos judiciales (entre otras muchas, SSTC 126/2011, de 18 de julio, FJ 3; y 77/2015, de 27 de abril, FJ 1)
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron; no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.
En definitiva, la previsión legal del incidente de nulidad, supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo; se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes. Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.
1. En este caso insta el incidente contra la Sentencia de esta Sala núm. 619/2021 de 9 de julio, la representación procesal de D. Herminio y la mercantil Topman Holding S.L., donde el primer motivo de nulidad que alega es quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto concluye que no resulta viable la condena por estafa, pero no entra a conocer sobre si los hechos declarados probados debían subsumirse entonces en el tipo de la extorsión ( artículo 243 CP), que había sido integrado en el escrito de conclusiones de la acusación particular como calificación alternativa.
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Ninguna incongruencia omisiva medió, pues no existía motivo alguno que hiciera referencia a esa subsunción por delito de extorsión y por ende no era objeto del recurso de casación. Sin que a ello fuera óbice que la sentencia de instancia fuera condenatoria por la estafa que propugnaba esa acusación como inicial alternativa; pues una vez formulado recurso de casación por la defensa, esta Sala Segunda, de manera pacífica desde el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005, admite la adhesión en casación supeditada en los términos previstos por la Ley del Jurado, arts. 846 bis b) y bis e) LECrim; y el art. 861, dentro del ámbito de la casación establece que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan (vid. STS 305/2021, de 9 de abril), donde también cabe instar el pedimento que entienda conveniente a sus intereses para el caso de estimación del recurso principal.
En todo caso, no restó sin pronunciamiento la acusación por extorsión, ni medio incongruencia alguna, porque la sentencia de la Audiencia, en el tercero de los apartados del fallo, absuelve expresamente "al señor Fermín de los delitos de extorsión y prevaricación por los que venía acusado"; y el pronunciamiento que siguió a la casación estimada, tras absolverle de los delitos de estafa y falsedad documental de que venía acusado, también se indicó que se mantenían el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.
Pronunciamiento absolutorio en instancia, que no resultaba en modo alguno modificable en casación sin petición expresa de alguna acusación.
1. El segundo motivo de nulidad también se enuncia como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora; argumenta que recurso de casación que se estima, interpuesto en nombre del acusado don Fermín, se funda en motivos encuadrados en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de norma penal sustantiva; y no obstante, el primero de ellos se ampara en el artículo 852 de la citada Ley por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo el Tribunal Supremo entra en el análisis de los hechos probados, a pesar de que no se formulaba motivo amparado en el nº 2º del artículo 849, es decir, a pesar de que el recurrente no afirmaba que la valoración de la prueba fuera ilógica, irracional o arbitraria.
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La lectura del recurso que fue estimado, no resulta concorde con esa afirmación del promotor del incidente; pues efectivamente en el primer motivo formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, se precisa que se quebranta ese derecho por tres razones: i) porque la prueba en la que se basa la Audiencia Provincial es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente; ii) el discurso desplegado por el Tribunal a quo para fundamentar el relato que considera probado es irrazonable ; y iii) porque la versión del Sr. Herminio no se puede acoger más allá de toda duda razonable.
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En cualquier caso, ese motivo fundado en el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, fue estimado, como resulta de la lectura objetiva del fundamento primero, que concluye: es contrario a cualquier criterio lógico, entender que medió engaño a tal fin.
En cuya consecuencia, se modifican los hechos probados, de modo que en el apartado correspondiente de la segunda sentencia, se recoge que en la declaración de hechos probados, debe obrar:
la falta de existencia de engaño por parte de D. Fermín que determinara un desplazamiento patrimonial con consiguiente empobrecimiento por parte de D. Herminio; y la inexistencia de mutatio veritatis en la expedición del certificado de 21 de marzo de 2004.
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Efectivamente, en el fundamento segundo, se atiende a examinar el motivo del art. 849.1, aún en el supuesto de que se atendiere a los hechos tal como venía recogidos en el apartado de hechos probados por la Audiencia (aún sin que hubiese mediado alteración fáctica alguna); y se concluye que también ese motivo se habría estimado.
Y en congruencia la fundamentación de la segunda sentencia: procede dictar sentencia absolutoria en relación a D. Fermín, de los delitos de estafa y falsedad documental de que venía acusado, al no haberse acreditado que utilizar(a) engaño que determinara un correlativo empobrecimiento en D. Herminio y en cuanto que el relato declarado probado no describe la conducta típica de ninguno de esos dos delitos.
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En definitiva, se estima por un doble motivo; uno de ellos el de presunción de inocencia, que obliga a alterar el relato probado; aunque se indica que aún con el relato inicial, el motivo por error iuris también se debería estimar; ello, en plena congruencia con los motivos formulados, en complementaria argumentación que refuerza las razones de la estimación del recurso.
1. El tercer y último motivo de nulidad, también afirma vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE), por cuanto la sentencia dictada por la Sala sienta como acreditados algunos hechos y circunstancias, que influyen en el fallo, y que de ninguna forma se ajustan a la realidad.
Precisa que ello sucede:
(...) cuando en su Fundamento de Derecho Primero punto tercero (pág. 13) de la sentencia ahora impugnada, afirma que el SR. Arcadio tuvo participación en buena parte de todo el proceso como abogado del SR. Herminio. Al respecto, ha quedado meridianamente demostrado que dicha persona únicamente intervino en 1 de los 11 convenios firmados (concretamente el del mes de octubre de 2008) cuando todo el proceso había empezado en febrero de 2004.
De igual manera, se afirma en la sentencia dictada por este Excmo. Tribunal que dicha persona fue el redactor, a instancias de nuestro mandante, de los Convenios de 2008, siendo que el SR. Arcadio, como ya hemos dicho, solo intervino y redactó el convenio de octubre de 2008, sin tener participación en ningún otro Convenio (ni tan siquiera en el de 7 de marzo de 2008).
El párrafo aludido de la sentencia cuya nulidad se pretende, rezaba así:
También se otorga especial relevancia al testimonio de Arcadio, pese a su condición de abogado del Sr. Herminio en buena parte de este proceso urbanístico y ser el redactor a su instancia de los convenios de 2008; cuando además obra en autos, Diligencia de Ordenación de 8 de febrero de 2019 que muestra que la representación del Sr. Herminio y de Topman Holding, S.L. interesó dejar sin efecto la citación del Sr. Arcadio a efectos de que pudiera asumir la condición de letrado de la acusación particular y nombrar testigo perito al hasta entonces defensor de esa entidad el Sr. Cipriano; aunque ulteriormente se desistió de tal petición.
Resulta obvio que el razonamiento no pierde consistencia porque fuera uno o dos los convenios que en 2018 redactó el Sr. Arcadio; la vinculación con el recurrente resulta patente; y sobre todo, ello en nada cambia la constancia que se reseña a continuación de que ya en el primer preconvenio firmado entre las partes de 2 de noviembre de 2004, se alude reiteradamente al anteproyecto redactado por el Ayuntamiento, Equus Parc; y literalmente en el apartado 7, se indica:
L'objectiu del Conveni es desenvolupar i dinamitzar econòmicament el municipi de Bàscara, a través d'un projecte relacionat amb el mon del cavall que hauri d'ésser pioner i un referent mundial del sector, així com un reclam d'interes turistic pel País, i pel sector hipic-ramader, essent la seva finalitat l'oci, el lleure i l'esport.
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En todo caso, el motivo, no contiene a partir de ese inicial dato, sino una revisión íntegra de la sentencia de esta Sala, incluso con adiciones no contenidas ni alegadas en la sentencia recurrida ni en la tramitación del recurso, tendentes a justificar cual era la voluntad del recurrente al firmar los recursos urbanísticos contraria a los proyectos hípicos y residenciales, y cómo, el incumplimiento y las mendacidades de la certificación por parte del Ayuntamiento le perjudicó.
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Pero como ya indicamos en el primer fundamento, este incidente, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en la sentencia cuya nulidad se insta.
De modo que este motivo de nulidad debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.
Prevé el art. 241.2 LOPJ que si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente.
LA SALA ACUERDA:
SE DESESTIMA el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de Herminio y la mercantil Topmam Holding SL. contra la sentencia núm. 872/2021, dictada por esta Sala Segunda, el pasado 15 de noviembre de 2021.
Se imponen a la parte promotora las costas del presente incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
