STS 349/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción número 5 de L' Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas número 3672/2016, por un delito de resistencia a agentes de la autoridad y por un delito leve de lesiones contra Don Severino y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 17 de Barcelona que dictó en el Procedimiento Abreviado número 107/2021 sentencia el 29 de abril de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que Severino, de nacionalidad española, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien sobre las 03:20 horas del día 12 de octubre de 2016, cuando se hallaba la altura del número uno de la calle Aigües del Llobregat fue requerido para identificarse por una dotación de Mossos d'esquadra. Ante la imposibilidad del acusado de identificarse documentalmente, fue emplazado por los funcionarios policiales para que les acompañase a comisaría, circunstancia que motivó el intento de huida de Severino, quien, al ser sujetado por uno de los agentes intervinientes propinó a uno de ellos un empujón en el pecho y a continuación un puñetazo en el vientre.

Como consecuencia de la agresión, el agente de los Mossos de esquadra número NUM000 sufrió lesión consistente en dolor en epigastrio con hiperemia, la cual requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa y, así como un día no impeditivo para sus ocupaciones habituales en obtener su curación.

El acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide con síntomas negativos crónicos por afectación de las capacidades ejecutivas, por lo que al momento de los hechos descritos tenía parcial mente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas.

El acusado fue finalmente reducido, utilizando los agentes la mínima fuerza imprescindible, si bien durante la reducción golpeó nuevamente al agente con TIP NUM001 sin que conste ni que, por ésta, ni por el puñetazo anterior hubiera sufrido lesión alguna."

El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Severino, como autor penalmente responsable de un delito de RESISTENCIA a agentes de la autoridad, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica ya definida, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena; con imposición de las costas procesales causadas por dicho delito. Y se impone al Sr Severino de la medida de seguridad de INTERNAMIENTO para tratamiento médico en establecimiento adecuado a su anomalía o alteración psíquica por un período de CINCO MESES.

Que debo condenar y condeno al acusado, Severino como autor penalmente responsable de un delito leve de LESIONES, concurriendo en el acusado la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica ya definida, a la pena de VEINTE DÍAS de multa, con una cuota diaria de SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas.

Y en concepto de responsabilidad civil condeno a Severino a que indemnice al agente de los MME NUM000 en la suma de TREINTA euros por los perjuicios derivados de las lesiones causadas, aplicándose a dicho importe los intereses del art. 576 LEC."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Severino, dictándose sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 17 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 279/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"Qué debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE Apelación interpuesto por Severino, contra la Sentencia dictada en fecha 29-4-19 por el Juzgado de lo penal 17 de Barcelona en los autos de referencia, RATIFICANDO la resolución recurrida en todas sus partes excepto en los relativo a la pena a imponer, que conforme al fundamento jurídico quinto de esta Sentencia, será: la de dos meses de prisión que se sustituyen por cuatro meses de multa a 3 euros, con su rps. Se impone al acusado la medida de seguridad de 3 meses de libertad vigilada conforme al artículo 96.3, que se materializará conforme al artículo 106.1.k) en el sometimiento a tratamiento externo de sus dolencias psíquicas por dicho periodo. Se declaran de oficio las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-Vulneración del art.º 24.2 C.E.

Segundo.-Infracción de Ley: art. 849. 1º Lecrim. Juicios de valor.

Tercero.-Infracción de ley del art.º 556 C.P.

Cuarto.- Infracción de ley del art.º 50 C.P. Vulneración del art.º 24 CE. Incongruencias y contradicciones.

Quinto.-Infracción de ley por falta de aplicación del art.º 21.6 C.P. sobre Dilaciones Indebidas.

Sexto.- Infracción de Ley del art.º 24.2 Presunción de inocencia.

Séptimo.- Infracción de Ley del art 20.1 del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de abril de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia núm. 58/2020, de 17 de diciembre en el Rollo de Sala núm. 279/2019, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino, contra la sentencia núm. 236/2019, de 29 de abril dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona en los autos de referencia, ratificando ésta en todas sus partes excepto en lo relativo a la pena a imponer, siendo ésta la de dos meses de prisión que se sustituyen por cuatro meses de multa a 3 euros, con su responsabilidad personal subsidiaria. Igualmente, se le impuso al acusado la medida de seguridad de tres meses de libertad vigilada conforme al art. 96.3 CP, que se materializará conforme al artículo 106.1.k) CP en el sometimiento a tratamiento externo de sus dolencias psíquicas por dicho periodo. Por último, se declararon de ofidio las costas causadas en la apelación.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

1. El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

1.- El primer motivo del recurso se formula por vulneración del art. 24.2 CE, al amparo del art. 852 LECrim, mostrando en su desarrollo su discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado de lo Penal y ratificada por la Audiencia Provincial.

A través del segundo motivo, aun cuando se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, se denuncia nuevamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Denuncia que también se efectúa a través del sexto motivo, que cuestiona el resultado lesivo del agente núm. NUM000; y del séptimo motivo, el que, si bien también se deduce también por infracción de ley, lo que cuestiona el recurrente es nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal que le ha llevado a no apreciar la eximente completa de anomalía psíquica.

En el tercer motivo se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 556 CP, que, según expresa, se encuentra en íntima relación con el motivo anterior "que interesa la modificación de los hechos probados".

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 50 CP. Denuncia a través del mismo la contradicción que supone que la cuota multa día impuesta por el Tribunal de Apelación por el delito de resistencia sea de tres euros diarios, mientras que mantiene el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que establece que la cuota multa/día por el delito leve de lesiones sea de seis euros diarios. A su juicio tal decisión es arbitraria, desproporcionada y desajustada a Derecho, máxime cuando está acreditado que por su discapacidad percibe una renta mínima no contributiva, por valor de menos de 500 € mensuales.

El quinto motivo se deduce por infracción de ley por falta de aplicación del art.º 21.6 CP. Dilaciones indebidas.

2. - Conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, a excepción del cuarto motivo, los motivos no deberían haber sido admitidos. En los motivos primero, segundo, tercero, sexto y séptimo, lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia, que tendría su acomodo en el art 852 LECrim. Dicho de otro modo, lo que se pretende es reproducir el debate probatorio y modificar el hecho probado, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 847.1 b) LECrim.

3. - La queja que contiene el motivo quinto es la relativa a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se trata de una pretensión nueva que no ha sido sometida a la consideración de la Audiencia Provincial.

Lo mismo puede decirse sobre de la pretensión deducida a través del motivo cuarto. Ninguna objeción realizó el recurrente en apelación sobre la cuota de la pena de multa impuesta por el delito leve de lesiones. Tampoco objetó nada en relación a la pena que le había sido impuesta por el delito de resistencia habiendo sido ésta modificada de oficio, y en su beneficio, por la Audiencia al comprobar el error padecido en el cálculo efectuado por la Magistrada Juez de lo Penal.

Surge de esta forma la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Como dijimos en la sentencia núm. 345/2020 (Pleno), de 25 de junio, "Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, que "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

En consonancia con lo expuesto, es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

Únicamente cabe añadir que efectivamente resulta contradictoria la cuota de la pena de multa/día impuesta por la Audiencia, en tres euros/día por el delito de resistencia, con el mantenimiento del pronunciamiento contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que establece que la cuota multa/día por el delito leve de lesiones en seis euros/día. Sin embargo, ello debería llevar a fijar la cuota de la pena de multa impuesta por la Audiencia por el delito de resistencia en seis euros/día, ya que el condenado se aquietó en este extremo con el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal, no discutiendo el importe de la cuota diaria ni efectuando manifestación alguna en el sentido de que no pudiera hacer frente al pago de la multa. Ello no obstante procede mantener en este momento el pronunciamiento de la Audiencia al no poder corregir en este punto su decisión en perjuicio del reo.

La desestimación del recurso formulado por D. Severino conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.