SAP Salamanca 445/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 445/2021 |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00445/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2018 0007836
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001524 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO
Recurrido: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Abogado: LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO
S E N T E N C I A nº 445/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio del año dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO N.º 1524/18 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, Rollo de Sala N .º 329/21; han sido partes en este recurso: como demandado-apelante la entidad Bankinter S.A representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo y bajo la dirección del letrado Don Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y como demandanteapelado la Asociación de Usuarios Financieros, entidad que actúa en defensa de sus asociados Don Patricio
, Doña Palmira, Don Raimundo y Doña Purificacion representada por la procuradora Doña María Teresa Fernández De La Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Luis Felipe Gómez Ferrero.
El día 29 de enero de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente fallo:
"Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, declarando que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura
Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a restituir lo indebidamente cobrado, más el interés legal desde la fecha de cada abono indebido.
Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada. ......... ."
Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Don Miguel Ramos Polo en nombre y representación de la entidad Bankinter S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que, se dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en representación de Dª. Palmira, D. Patricio . Dª. Purificacion y D. Raimundo, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que después de alegar las razones que tiene conveniente termina suplicando que dicte en su día una sentencia en la que desestime íntegramente el recurso planteado, todo ello con imposición de las costas generadas a la parte recurrente.
Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 329/21 y se señaló día para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación pasando los autos Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García para dictar sentencia.
El presente recuso tiene su origen en la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Financieros, entidad que actúa en defensa de sus asociados Don Patricio, Doña Palmira, Don Raimundo y Doña Purificacion, contra la entidad financiera Bankinter S.A en el que se ejercitaba la acción de nulidad parcial contractual del préstamo con garantía hipotecaria en la modalidad de "hipoteca multidivisa" suscrito por las partes el día 23 de octubre de 2007, ejercitando la acción de declaración de nulidad parcial de todos los contenidos relativos al pacto multidivisa de la hipoteca referida, fundada en la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación, y subsidiariamente, se declare la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios, derivados de dolo y/o asesoría negligente.
La sentencia de instancia estima la demanda en esencia al considerar que de la prueba practicada resulta acreditado que no consta otra cosa que una información genérica y prolija de carácter documental que fue insuficiente para las condiciones de los actores y no vino acompañada de la adecuada información precontractual.
Considera que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la multidivisa provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe y es nula, puesto que el demandante al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos.
En el recurso de apelación se alega entre otros extremos que Dª. Palmira y D. Patricio ya contaban con experiencia previa en este tipo de financiación. Concretamente, tenían una hipoteca multidivisa a favor de Bankinter, la cual fue suscrita el 22 de agosto de 2001 en una divisa extranjera, esto es, yenes japoneses, que fue Don Patricio quien tomo la iniciativa en la contratación, así como que recibió suficiente información precontractual y postcontracual, así como que el banco informó adecuadamente por escrito a la parte demandante de la naturaleza y funcionamiento del préstamo.
Se alega también 1) El clausulado multidivisa supera el test de transparencia por lo que no puede ser objeto del test de abusividad, 2) En todo caso, el clausulado multidivisa supera el test de abusividad 3) Prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución 4) En todo caso, la parte demandante ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción.
En primer lugar, tenemos que señalar que las cláusulas multidivisa no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación.
Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".
No se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la iniciativa de interesarse por el producto hubiera podido ser del cliente ni por el hecho de que no hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta regulación contractual e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la negociación con el cliente. En el presente caso, ni consta la existencia de negociación individual de la reglamentación contractual entre las partes, ni es creíble que pudiera existir, dado el perfil profesional de los demandantes ( Miguel Ángel Funcionario de Ayuntamiento y Berta, Arquitecto) y sus circunstancias, sin que haya ninguna referencia a que estuvieran habituados a operar en divisas.
TERCERO La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se ocupa de esta problemática relativa al tipo y características del préstamo hipotecario con cláusulas multidivisas, adaptando la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal a la jurisprudencia del TJUE según la cual el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la L.M.V., lo que no excluye la sujeción de las entidades financieras a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de los consumidores y usuarios cuando el prestatario tiene esta condición, como es la del caso de autos, sentencia que descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas sean objeto de negociación individual y por ello queden excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva Europea sobre las mismas, por cuanto tratándose de cláusulas que definen el objeto principal del contrato existe un especial deber de transparencia, sin que el hecho de que estos préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MIFID signifique que no sean un producto...
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ATS, 21 de Junio de 2023
...la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 329/2021 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1524/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo ......