SAP Alicante 261/2021, 9 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2021 |
| Número de resolución | 261/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001071/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000321/2019
SENTENCIA Nº 261/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a nueve de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 321/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Ovidio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. BELTRÁN FERRER y dirigido por el Letrado Sr. LINARES FERNÁNDEZ, y como parte apelada BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. JIMÉNEZ LÓPEZ y dirigida por el Letrado Sr. SÁNCHEZ POVEDA.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 16 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora :
Las cuotas vencidas por principal e intereses remuneratorios en el momento de la interposición del proceso monitorio previo el 21 de noviembre de 2017, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
A la cantidad resultante de lo indicado anteriormente, habrá que descontar aquellas cantidades que haya percibido la entidad bancaria demandada en virtud de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés
aplicable, comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en las escrituras objeto de autos de 2012 y 2010, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta resolución.
La cantidad resultante se determinará en ejecución de sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.
Con fecha 24 de septiembre se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
SE ACLARA sentencia de fecha 28/2/2019 en el sentido siguiente: En el párrafo final del fundamento jurídico sexto donde dice "Siendo abusiva la comisión de devolución, procede descontar su importe de la cantidad reclamada", debe decir "siendo nula por abusiva la cláusula del vencimiento anticipado, sólo procede estimar la demanda por las cuotas vencidas por principal e intereses remuneratorios en el momento de la interposición del proceso monitorio previo de 21 de noviembre de 2017, más los intereses legales desde la interposición de la demanda."
Y en el fallo donde dice "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora :" debe decir "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo declarar y declaro nula por abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado y cláusula suelo del contrato objeto de autos y debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora :"(sic)
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el codemandado SR Ovidio, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte actora se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1071/2020 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2021 a las 10 horas.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación del saldo deudor de un préstamo personal, declarando la nulidad de determinadas condiciones contractuales, pronunciamiento que impugna el codemandado SR. Ovidio, denunciando, con una argumentación en bucle, incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba, reclamando " la estimación del recurso, con paralela revocación de la Sentencia recurrido, acogiendo por su orden las defensas alegadas en el cuerpo de este recurso, declarando la improcedencia de la reclamación de los gastos extraordinarios ejercida de contrario; y todo ello con expresa condena en costas a quien se opusiere a nuestras legitimas pretensiones "(sic).
La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
Previo. Incongruencia omisiva no subsanada en la instancia.
Denuncia el apelante que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre el carácter abusivo y fraudulento de la tasación realizada en la escritura de dación en pago, ni sobre la cláusula "resolutiva" tercera de dicha escritura, ni acerca de la falta de ratificación de dicho negocio jurídico por el otro apoderado mancomunado, como tampoco acerca de la falta de capacidad y sucesión procesal de la parte actora en el anterior procedimiento monitorio y en el actual.
La sentencia de instancia si se pronuncia acerca de la tasación, pues en la misma se dice que " en relación con la alegación que el precio es inferior al real en la escritura de dación de pago y que ello implica un abuso
de derecho y enriquecimiento injusto, debemos tener en cuenta que dicha valoración es elemento esencial del contrato sobre el que no cabe control de abusividad como pretende el demandado ".
Igualmente lo hace en relación a la legitimación de BANKIA SA, al indicar que "nos encontramos en un supuesto frecuente en la actualidad por la reciente restructuración del sistema bancario, en el que se ha otorgado escritura pública de segregación y elevación a público de Acuerdos sociales otorgada por una o varias Cajas de Ahorros por la que dichas Cajas segregan, transmitiendo en bloque, a título universal, la totalidad de su patrimonio a favor de un Banco previamente creado por dicha/s Caja/s, con exclusión tan sólo de una serie de elementos consistentes en la participación de cada Caja en el Banco y los activos y pasivos afectos a la obra benéfico Social de cada una de ellas. Este problema ha sido especialmente conflictivo en sede de ejecución hipotecaria.... se
ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En nuestro caso, la sucesión universal es un hecho notorio. En segundo lugar, como argumento ex abundantia, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo."
Por otra parte, las restantes omisiones que se pretenden cometidas no pueden ser subsanadas en esta alzada porque la parte recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una "doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, debemos recordar que el mero hecho de ejecutar la escritura de "dación en pago" parcial y correlativa subsistencia del préstamo hipotecario no cancelado, supone una ratificación tácita de dicho negocio jurídico, la cual da plena eficacia al mismo .
Efectivamente, el artículo 1259 del Código Civil establece que "ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por Ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo,...
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