ATS, 15 de Marzo de 2022

La representación procesal de Huma Mediterráneo S.L., presentó escrito de interposición de recurso de casación y la representación procesal de Thader Inversiones del Levante S.L., Surprising Business S.L. y Sarrebruck Develops S.L. presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Murcia, (Sección 4.ª), en el recurso de apelación n.º 60/2018, dimanante de los autos de incidente concursal sobre oposición a la calificación de culpable correspondientes al concurso n.º 394/2012 del Juzgado mercantil n.º 1 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de abril de 2019 se tuvo por parte recurrente en nombre de Don Juan Ramón, Don Juan Pablo, Thader Inversiones Del Levante S.L., Surprising Bussines S.L., Sarrebruck Develops S.L., Huma Mediterráneo S.L., a las procuradoras Doña Ana María Galindo Marín, y a Doña Lucía Pilar Carazo Gallo, y como parte recurrida a la Administración Concursal de Huma Mediterráneo S.L. y en su nombre a Don José Luis Galiana Blanc.

Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Mediante providencia de fecha 10 de marzo de 2021 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Mediante diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2021, se puso de manifiesto que únicamente realizó alegaciones en relación a las posibles causas de inadmisión Don Clara y Doña Coro, en la representación procesal que acreditaron así como el Ministerio fiscal.

Por parte de la procuradora Doña Ana Galindo Marín se formula recurso de casación y por parte del procurador Don Francisco Fernández Sánchez-Parra recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la Disposición Final 16.ª.1 regla 5 LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación interpuesto por parte de la representación procesal de Huma Mediterráneo S.L. se interpone por el cauce correcto y se articula en siete motivos:

El primer motivo del recurso de casación se basa en la vulneración de los artículos 164.1 de la LC y 398 de la LEC, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera concretada en las sentencias n.º 259/2012, de 20 de abril y n.º 255/2012, de 26 de abril, pues se interpretan erróneamente los art. 164.1 y 165.1.1 LC, al obviar la sentencia recurrida, la complementariedad declarada de ambos preceptos imponiendo a la postre la condena en costas de segunda instancia. En lo que se refiere al alcance de la presunción del concurso del art. 165.1 LC, es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. La sentencia recurrida basa su conclusión de que el retraso en solicitar el concurso agravó la insolvencia de la concursada. Sin embargo, más allá de la enunciación de tales datos en sí, no se justifica en qué media ello agravó la insolvencia.

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración de los artículos 164.2.1.º LC, sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia n.º 574/2017, de 24 de octubre, entre otras. La parte recurrente aduce que según la doctrina de la Sala la irregularidad contable relevante debe ser de tal entidad que afecte a los principios contables y debe tener entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil.

El tercer motivo del recurso se funda en la infracción de los artículos 164.2.2.º y 164.2.1.º de la LC, sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada en las sentencias n.º 259/2012, de 20 de abril y en la n.º 298/2012, de 21 de mayo. Se aduce la errónea interpretación del art. 164.2.2.º LC, al no haberse producido ninguna inexactitud grave en los documentos entregados a la AC como consecuencia del concurso necesario declarado.

El cuarto motivo del recurso se basa en la vulneración del art. 172.2. 1.º de la LC, sobre la falta de motivación de la condición de administrador de hecho otorgada a Don Juan Ramón.

El quinto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 172 bis de la LC, sobre la cobertura del déficit patrimonial, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias n.º 395/2016, de 9 de junio y n.º 650/2016, de 3 de noviembre, entre otras. La parte recurrente aduce que la sentencia recurrida no determina en qué medida se ha generado o agravado la insolvencia, ni que participación han tenido las personas afectadas.

El sexto motivo del recurso se funda en la vulneración del art. 164.2.4.º LC y de la jurisprudencia de la Sala concretada en las sentencias n.º 191/2009, de 25 de marzo y n.º 174/2014, de 27 de marzo, entre otras, pues no es actuó clandestinamente, no concurre la "scientia fraudis" y aun menos "animus nocendi".

El séptimo motivo del recurso se basa en la vulneración del art. 164.2.4.º LEC, sobre alzamiento de bienes en complicidad con las mercantiles Surprising Business S.L. y Sarrebrucks Develops S.L., en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias n.º 191/2009, de 25 de marzo y n.º 406/2010, de 25 de junio, pues los recurrentes no actuaron clandestinamente, ni en ellos concurre la "scientia fraudis", ni el "animos nocendi".

Planteado en los términos expuestos, pese a las alegaciones realizadas, el recurso de casación debe ser inadmitido, por las razones siguientes:

El primer motivo adolece de incumplimiento de los requisitos establecidos para el caso en el escrito de interposición ( artículo 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 477.1 LEC), por mezclar cuestiones de naturaleza sustantiva y procesal, como lo es el art. 398 en materia de costas. En este sentido, la sentencia n.º 410/2018, de 11 de diciembre, indica lo siguiente sobre la vulneración de las normas sobre costas procesales:

"[...] Esta sala tiene declarado con reiteración (como recientes cabe citar el auto de 24 de enero de 2018 en rec. 251/2017 y de 26 de septiembre de 2018 en rec. 1470/2016) que la vulneración de normas sobre costas procesales, pese a su naturaleza procesal, no es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal, como pretende la parte recurrente a través de su escrito de alegaciones [...]".

A tales efectos debemos tener en cuenta que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la disposición final 16.ª de la LEC, ni siquiera en el más amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. disp. final 16.ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es más, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya más allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Criterio el expuesto que constituye doctrina reiterada de esta Sala. (Así lo reitera la sentencia 607/2018, de 6 de noviembre).

Además, el motivo adolece de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2. 3.º LEC), porque discurre al margen de los presupuestos fácticos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Concretamente, la Audiencia tiene en cuenta que el concurso necesario se declaró en fecha 5 de abril de 2013 y que la insolvencia de la concursada data como máximo de 31 de enero de 2009, por lo que resulta de aplicación el art, 165.1 LC en la redacción previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, sin que la parte demandada haya desvirtuado la presunción, esto es no ha acreditado que el retraso no incidió en la generación o agravación de la insolvencia. Tal razonamiento es coherente con la doctrina de esta Sala, que ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y n.º 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, n.º 255/2012, de 26 de abril, n.º 298/2012, de 21 de mayo).

El segundo motivo del recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), porque plantea una cuestión nueva, pues en la misma sentencia se pone de manifiesto que en el recurso de apelación no se cuestiona la realidad de las irregularidades ni su relevancia, sin que se solicitara aclaración o complemento de sentencia, en caso de considerar que tal cuestión si fue planteada en el recurso de apelación.

El tercer motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), porque discurre al margen de los presupuestos fácticos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida, dado que la Audiencia tiene en cuenta que se aprecian deficiencias en el inventario, que han implicado en el fondo merma informativa relevante y trascendental, por lo que considera que concurre la causa de culpabilidad del art.164.2.2.º LC.

El cuarto motivo del recurso adolece de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.2.º LEC en relación con el art. 481.1 LEC).La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente.

Por otro lado, el recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado, ya que la recurrente ni tan siquiera ha citado la jurisprudencia que considera infringida

El quinto motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), porque discurre al margen de los presupuestos fácticos, que constituyen la ratio decidendi de la sentencia recurrida, esto es, la Audiencia señala que el recurso de apelación quedó limitado a denunciar que ni la AC ni la sentencia de primera instancia no individualizaron la cantidad a la que se debe condenar a cada uno de los afectados. Y sobre tal cuestión se pronuncia la sentencia en el sentido de desestimar el recurso, dado que no hay datos que permitan distinguir una distinta responsabilidad de los administradores en cuanto a la generación o agravación de la insolvencia, que produjo cada una de las conductas.

Los motivos sexto y séptimo incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), por discurrir al margen de los presupuestos fácticos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia, pues la Audiencia, confirma la sentencia de primera instancia y, por tanto, considera acreditada la simulación consistente en la realización de enajenaciones perjudiciales para los acreedores, que fueron determinantes para empeorar la situación de insolvencia, a favor de Thader, cuya actuación fue absolutamente necesaria.

En el mismo sentido, tuvo lugar una maniobra orquestada entre las mercantiles involucradas, consistente en sustraer inmuebles de la masa activa de la concursada, una vez los administradores de la misma tuvieron conocimiento de la solicitud de concurso necesario, a los efectos de entorpecer la ejecución hipotecaria iniciada por Bankinter. Tales bienes se transmiten a favor de Surprising Business S.L. y, a su vez, Sarrebruck Develops, sociedad relacionada con la concursada, adquirió el crédito hipotecario.

Pese a que el recurso de casación interpuesto por parte de Thader Inversiones del Levante S.L., Surprising Business S.L. y Sarrebruck Develops S.L. no se articula en motivos, se funda en la vulneración del art. 164.2.4.º LC, por oponerse a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera sobre el concepto de perjuicio, concretada en las sentencias n.º 629/2012, de 26 de octubre y n.º 652/2012, de 8 de noviembre, entre otras.

La parte recurrente aduce que las operaciones realizadas no generaron perjuicio para los acreedores del concurso de Huma Mediterráneo S.L.

Tal y como se ha formulado, el recurso de casación debe ser inadmitido, porque incurre en las causas de inadmisión siguientes:

i) Falta de las formalidades exigibles al recurso de casación (483.2.2.º LEC), por incumplimiento de los requisitos de estructura del recurso, pues el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación no se formulan de forma separada, sino como motivos de un mismo recurso enumerado de forma correlativa, lo que implica que el recurso adolezca de falta de claridad expositiva.

ii) Carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por alteración de la base fáctica, pues la recurrente parte de afirmar la inexistencia de perjuicio para los acreedores, cuando la Audiencia, una vez valorada la prueba concluye en el fundamento de derecho quinto que esas operaciones patrimoniales generaron perjuicio a los acreedores. Es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; n.º 56/2011, de 23 febrero; n.º 71/2012 de 20 febrero; n.º 669/2012, de 14 de noviembre; n.º 147/2013, de 20 de marzo; n.º 5/2016, de 27 de enero y n.º 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a las partes recurrentes.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.