STS 216/2022, 21 de Marzo de 2022

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Dña. Eva Morcillo Villanueva, en nombre y representación de D. Faustino, interpuso una demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad, subsidiaria de anulabilidad y subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento, junto con el resarcimiento de daños y perjuicios, contra Banco Popular Español, S.A, en la que solicitaba, en base a los hechos y fundamentos expuestos, se dictase sentencia que la estimase íntegramente con los siguientes pronunciamientos:

   "1.-Se declare la NULIDAD de las cláusulas que establecen el límite a las variaciones del tipo de interés NULIDAD de aquellas estipulaciones, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación modificativa de 20 de Abril de 2005 y la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 14 de septiembre de 2005 [DOCUMENTOS N.º 1 y 2] y que establece una limitación a las variaciones del tipo de interés aplicable, por tener el carácter de abusivas de conformidad con los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU ( arts. 10 bis 1 y 10 bis 2 ley 26/1984) o por vicio en el consentimiento dando por eliminada la cláusula objeto de litigio, así como su inaplicabilidad en el futuro, y se proceda a la devolución de cuantas cantidades se hayan cobrado de más, debiendo la entidad financiera recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo suscrito.

   "2.-Subsidiariamente SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de sus obligaciones contractuales esenciales, DE LEALTAD, INFORMACIÓN Y DILIGENCIA en la inclusión cláusulas abusivas, en el préstamo hipotecario suscrito por mi mandante con dicha entidad financiera, y al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, se declare el resarcimiento de daños y perjuicios que se concretan en la condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a REINTEGRAR a la actora las cantidades abonadas en exceso, consecuencia de la aplicación de la denominada "cláusula suelo", y que vienen reflejados en el documento n.º 6 y cuyo importe asciende a 3.255,26 euros, cantidad que habrá de resultar incrementada por el resto de las mensualidades abonadas por mi representado en aplicación de la cláusula suelo, en cuanto al exceso de las mismas se refiere y hasta el momento de dictarse la correspondiente sentencia, así como por los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales hasta la fecha en que se dicte la sentencia, además de los intereses legales más dos puntos, sobre la cuantía total que resulte como suma de lo indicado, a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente sentencia.

   " Y cumulativamente con las anteriores peticiones, SE CONDENE expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".

2. El 19 de enero de 2016, la demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Barcelona y registrada como procedimiento ordinario n.º 58/2016. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada, Banco Popular Español, S.A., para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que hizo en tiempo y forma en el sentido de solicitar la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes, la juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Barcelona dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 con el siguiente fallo:

   " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Faustino frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., DECLARO LA NULIDAD de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación modificativa de 20 de abril de 2005 y la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 14 de septiembre de 2005 (en la que se establece una cláusula suelo del 3%), por lo que SE CONDENA A LA DEMANDADA a reintegrar al actor la totalidad de las cantidades cobradas en base a la misma, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta resolución. Desde esta resolución hasta su completo pago la cantidad adeudada devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC, esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español, S.A. La parte demandante- apelada presentó escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 151/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia n.º 535/17 de 7 de diciembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS

" Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que revocamos. En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Faustino contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., al que absolvemos libremente, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir."

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. Contra dicha sentencia la representación de D. Faustino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   1.1 Señala como motivos del recurso Extraordinario por Infracción Procesal los siguientes:

   "[...] Motivo Primero: Al amparo del artículo 469.1. 4º de la LEC, en relación con el artículo 24.1 de la CE, y de los artículos 326 y 376 de la LEC y jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica .

   " Motivo Segundo. - Al amparo del artículo 469.1. 2º de la LEC, en cuanto que la Sentencia recurrida infringe el artículo 217 de la LEC, y la jurisprudencia que la desarrolla, y que se cita en el presente motivo".

   1.2 Fundamenta la interposición del recurso de casación en un único motivo que introduce con el siguiente encabezamiento:

   "[...] MOTIVO ÚNICO. - Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia y las condiciones generales (cláusulas) abusivas. Cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores. Infracción de los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y usuarios en relación con los arts. 5, 7 y 8 de Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación".

2. Solicita de la Sala que se dicte sentencia por la que:

   [...] 1º De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª.1 regla 6ª de la LEC, resuelva, en primer lugar, el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal, y apreciando la concurrencia de los motivos alegados, lo estime y se sirva dictar Sentencia revocando la de Segunda Instancia, y se estime en su integridad la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.

   " 2º.- En el eventual caso de que los motivos del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal fuesen desestimados, se resuelva el Recurso de Casación interpuesto en el sentido de declarar haber lugar al mismo y casar la Sentencia recurrida de conformidad con los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, procediendo, en consecuencia, a dictar Sentencia revocando la de Segunda Instancia, estimando en su integridad la demanda iniciadora de las presentes actuaciones".

3. Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, por auto de fecha 7 de julio de 2021 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito la representación de Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), solicitando que tras los trámites oportunos se dicte resolución en la que:

   [...]a) Acuerde la completa inadmisión del recurso extraordinario por Infracción procesal y de casación, y, por ello, declare la firmeza de la resolución recurrida, b) Para el caso de no acordar la inadmisión, dicte Sentencia por la que, desestimando las pretensiones de la recurrente, confirme en su totalidad la Sentencia recurrida. c) En ambos supuestos, se solicita la expresa condena a la recurrente, al pago de las costas causadas a mi representada".

4. Por providencia de 13 de enero de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 22 de febrero de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. El 20 de abril de 2005, D. Faustino firmó, como parte compradora, una escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y novación modificativa con la entidad "Multilago, S.L.", como parte vendedora, y el Banco Popular Español, S.A., como parte prestamista, en la que se incluía una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable por la que se establecía, modificando a la baja el original, fijado en dos puntos más, un interés mínimo del 3%.

   En el mes de septiembre del mismo año, concretamente el día 14, el Sr. Faustino firmó con el Banco Popular Español, S.A. otra escritura, en este caso de novación modificativa del préstamo hipotecario relacionado.

2. En el año 2016, D. Faustino interpuso una demanda contra el Banco Popular Español, S.A. Alegó el carácter predispuesto y abusivo por falta de transparencia de la cláusula mencionada, solicitando lo que ya hemos consignado en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó en costas a la entidad demandada, que interpuso recurso de apelación.

4. La Audiencia estimó el recurso interpuesto y, revocando la sentencia apelada, desestimó íntegramente la demanda, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

   En la sentencia de segunda instancia se hacen las siguientes afirmaciones:

   (i) "[l]a cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente:

   ""Por la presente los comparecientes acuerdan establecer un tipo mínimo del TRES (3,00 POR CIENTO), a aplicar durante toda la duración del préstamo; de tal forma que si el tipo de interés resultante de la revisión pactada es inferior al 3,00%, se aplicará en su lugar este último" [mayúsculas y negrita del original].

   Por tanto, además de establecer un límite a la baja a la variación del tipo de interés, sin un límite al alza (circunstancias esta [sic] que perjudica la transparencia, según la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013), la cláusula ofrece una pequeña explicación de su alcance jurídico y económico a una estipulación que de por sí mismo (sic) no entraña ninguna dificultad".

   (ii) "[s]e incorpora a una escritura de compraventa en la que la demandante, como compradora, se subroga en la posición del prestatario, modificándose únicamente el plazo de amortización, el tipo de interés aplicable y la comisión por amortización anticipada. En la escritura de compraventa se indican las condiciones del préstamo hipotecario al promotor, que aparecen transcritas, incluida la cláusula suelo, que se fija en un 5%. En la estipulación decimocuarta, que lleva por título "de la novación modificativa del préstamo" se indica en primer término que a solicitud de Faustino y con la aprobación de BANCO POPULAR ESPAÑOL ambas partes acuerdan de mutuo acuerdo modificar parcialmente las condiciones del préstamo "para mejorar el tipo de interés y modificar el plazo". Esto es, se anuncia previamente y en términos generales el alcance de la modificación (interés y plazo), que se efectúa a continuación en términos ventajosos para el prestatario (el suelo pasa del 5% al 3%)".

   (iii) "La ubicación de la cláusula en el contrato es la adecuada, en la medida que facilita su conocimiento por el consumidor. La modificación se articula en cinco apartados, que aparecen perfectamente identificados con títulos que definen el objeto de los distintos apartados. Es cierto que la cláusula suelo aparece después de las bonificaciones. Ahora bien, en tanto en cuanto figura en un apartado distinto y con un título propio, que aparece destacado, por lo que difícilmente puede pasar desapercibido para el prestatario. La cláusula, por último, no está enmascarada entre múltiples datos y pactos importancia menor".

   (iv) "En definitiva, la escritura de compraventa incorpora la cláusula que es objeto de modificación. Además, se modifica en términos más beneficiosos para el consumidor. Es evidente, por tanto, tal y como se sostiene en el recurso, que si se modificaron las condiciones del tipo de interés aplicable, necesariamente la actora debía conocer la cláusula que se modificaba, máxime cuando mejora el punto de partida del prestatario y cuando la cláusula modificada figura en el contrato. En estas circunstancias no es posible sostener que la cláusula pasara inadvertida para el consumidor".

   Con base en lo anterior, la Audiencia estima que la cláusula supera el control de transparencia. Concluyendo que procede estimar el recurso y absolver libremente a la demandada.

5. El demandante-apelado ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal que han sido admitidos. Y la demandada-apelante ha presentado un escrito formalizando oposición y alegando causas de inadmisión tanto del recurso de casación como del recurso extraordinario por infracción procesal.

6. Al alegarse causas de inadmisión del recurso de casación, procede su examen previo, pues conforme a la regla 5.ª, del apdo. 1, de la disposición final 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal ( sentencias 23/2021, de 25 de enero, 453/2020, de 23 de julio y 147/2020, de 4 de marzo, entre otras).

Examen y resolución de las causas de inadmisión

1. El recurso de casación plantea un motivo único que denuncia la infracción de los arts. 10 y 10 bis LDCU en relación con los arts. 5, 7 y 8 LCGC, así como la conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial de la sala sobre el control de transparencia y las condiciones generales (cláusulas) abusivas (se citan las sentencias 241/2013, de 9 de mayo; 464/2014, de 8 de septiembre; 705/2015, de 23 de diciembre; 593/2017, de 7 de noviembre; y 655/2017, de 1 de diciembre).

2. La recurrida alega como causas de inadmisión del recurso de casación: el incumplimiento de los requisitos del encabezamiento de los motivos, dado que el recurso de casación interpuesto carece de toda claridad y precisión; la carencia manifiesta de fundamento, por no aceptarse la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, que considera probado que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia; y la ausencia de interés casacional, ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina citada, sino que, al contrario, la aplica para concluir la validez de la cláusula suelo.

3. Las causas de inadmisión se rechazan.

La cuestión jurídica que plantea el recurso está claramente identificada en el escrito de interposición, que cita las normas que considera infringidas y también justifica, de forma suficiente, su interés casacional mencionando las sentencias representativas de la doctrina jurisprudencial a las que, a juicio del recurrente, se opone la sentencia recurrida.

Lo que el recurrente sostiene es la falta de adecuación del juicio de transparencia realizado por la Audiencia a la jurisprudencia de esta sala. Y esta cuestión es de naturaleza jurídico-sustantiva, y la recurrida, atendido el contenido del escrito que ha presentado, la ha identificado sin dificultad y, por lo tanto, ha podido formular una oposición adecuada y sin merma alguna del principio de contradicción a lo pretendido por el recurrente.

Es claro, por otro lado, que para resolver dicha cuestión no es preciso modificar la base fáctica de la sentencia recurrida, sin perjuicio de la valoración jurídica que la misma nos merezca. Y también es claro que la alegación de la recurrida de que la sentencia no se opone a dicha doctrina, forma parte de la cuestión debatida, que, en su caso, corresponde abordar y responder al examinar y resolver el fondo del recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida. Decisión de la sala

Motivos del recurso

1. El recurso extraordinario por infracción procesal plantea dos motivos:

   1.1 En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 24 CE y 326 LEC, así como de la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al ser, la llevada a cabo por la sentencia recurrida, manifiestamente arbitraria e ilógica.

   En el desarrollo del motivo se alega: (i) que la transparencia gramatical no resulta suficiente para considerar superado el control de transparencia, ya que no existe oferta vinculante ni simulaciones, no consta que se facilitara información sobre el coste comparativo en relación con otras modalidades de préstamo ni que el notario advirtiera acerca de la existencia de la cláusula suelo, además la extensión de la escritura es llamativa y la cláusula se encuentra inmersa en un mar de datos, por todo lo cual existe una absoluta falta de prueba en relación al deber de información y transparencia; (ii) que no es posible deducir de ningún modo, como finalmente hace la Audiencia, que existiera una negociación para rebajar el suelo que, necesariamente, implicó un conocimiento por parte del Sr. Faustino sobre dicha estipulación, y que la prueba obrante en autos no permite dar por acreditado que este conoció, o simplemente puedo conocer, la existencia de la cláusula suelo de forma previa.

   1.2 En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción del art. 217 LEC, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, por ser absoluta la falta de apoyo probatorio de la sentencia recurrida.

   En su desarrollo se alega que el razonamiento de la Audiencia se basa en la supuesta claridad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario por lo que traslada el momento en el que la entidad financiera está obligada a informar a los prestatarios sobre las condiciones del préstamo a suscribir, al mismo momento de la firma, cuando la jurisprudencia y la normativa, de forma reiterada, exigen que dicha información se debe suministrar con anterioridad.

   Alegaciones de la recurrida

2. La recurrida se opone al recurso, solicitando su desestimación tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo.

   Alega que el recurso debe ser inadmitido: (i) por infracción de los requisitos de estructura, ya que el recurrente no indica, de forma expresa, que se interpone conjuntamente con el recurso de casación y, subordinado, a la admisión de este; (ii) y por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento de los dos motivos, ya que estos no facilitan la comprensión y, además, en el motivo primero, que se formula al amparo del art. 469.1.4.º LEC, no se concreta la indefensión producida por la alegada infracción del art. 326 LEC ni si se produjo la pertinente denuncia de haberse vulnerado el derecho fundamental a la defensa cuando tuvo ocasión de hacerlo.

   En relación con el fondo, alega: (i) que lo único que se cuestiona en el primer motivo es la valoración jurídica que ha hecho la Audiencia de la prueba practicada y que no se ha producido ninguna interpretación ilógica o arbitraria de esta que permita apreciar la infracción de los arts. 326 LEC y 24 CE; (ii) y que, si se modificó la cláusula suelo a la baja, ello fue por expreso deseo del recurrente, de lo que se deduce que este conocía su existencia y su trascendencia jurídica y económica, que es lo que ha entendido la Audiencia valorando el conjunto de la prueba y sin dar relevancia a cuál de las partes la aportó al proceso, por lo que no se han vulnerado las normas de la carga de la prueba.

   Decisión de la sala

   Causas de inadmisión del recurso

3. Se desestiman.

   En el escrito formalizando el recurso de casación se indica que los recursos se interponen conjuntamente según lo previsto en la disposición final 16.ª LEC. Y el encabezamiento de los motivos condensa de forma comprensible y suficiente sus elementos esenciales, no siendo concordes con el derecho a la tutela judicial los formalismos enervantes.

   Motivo primero

4. Se desestima.

   Lo que el recurrente plantea sobre la comprensibilidad gramatical, la falta de información, la extensión de la escritura y la inserción de la cláusula en ella, además de no guardar relación con la infracción denunciada del art. 326 LEC, que se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados, no constituye una cuestión fáctica, sino jurídica, que lo que cuestiona en realidad es que concurran los requisitos para considerar superado el control de transparencia, lo que, en su caso, ha de ser examinado en el recurso de casación.

   De otra parte, la Audiencia no dice que existiera una negociación para rebajar la cláusula suelo. Lo que afirma, partiendo de que la escritura de compraventa incorpora la cláusula que es objeto de modificación y de que dicha modificación, que lo es del tipo de interés aplicable, mejora el punto de partida del prestatario (el suelo pasa del 5% al 3%), es que este conocía la cláusula que se modificaba y que, en esas condiciones, no se puede sostener que la cláusula pasara inadvertida para el consumidor.

   En definitiva, lo que hace la Audiencia es fijar como cierto un hecho presunto a partir de hechos base o indicios que están probados. Es decir, la Audiencia ha utilizado como forma de acreditación la prueba de presunciones, sobre la que ninguna infracción ha sido denunciada. Y que, en cualquier caso, no se puede considerar aplicada con falta de lógica. Debiendo recordarse en este punto que, conforme a la doctrina de esta sala, nuestro control, en el caso de la prueba de presunciones, se ciñe a la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles ( STS de 6 de febrero de 1995, 20 de diciembre de 1996, 21 de noviembre de 1998, 1 de julio de 1999, 10 de abril de 2000).

   En el motivo no se justifica que haya quiebras lógicas en la conclusión de la sentencia recurrida ya que se funda en una premisa (que la Audiencia parte de la existencia de una negociación para rebajar el suelo que, necesariamente, implicó un conocimiento por parte del Sr. Faustino sobre dicha estipulación) que no se ajusta a la realidad, obviando por completo los hechos base que la Audiencia considera en la operación deductiva.

   Motivo segundo

5. Se desestima.

   Es doctrina reiterada de esta sala (por todas, sentencia 123/2022, de 16 de febrero) que solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en dicho precepto.

   En el caso no concurre dicha condición, puesto que la Audiencia no ha adoptado ningún pronunciamiento sobre la base indicada. Por lo tanto, la posibilidad de que se haya producido la infracción del art. 217 LEC queda descartada.

   Recurso de casación

Motivo del recurso. Alegaciones de la recurrida. Decisión de la sala

Motivo del recurso

1. El recurso de casación, como decíamos, plantea un motivo único que denuncia la infracción de los arts. 10 y 10 bis LDCU en relación con los arts. 5, 7 y 8 LCGC, así como la conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial de la sala sobre el control de transparencia y las condiciones generales (cláusulas) abusivas.

   En su desarrollo se alega que no existió información precontractual (oferta vinculante, folleto informativo, coste comparativo con otras modalidades de préstamo, simulaciones, acceso a las escrituras tres días antes de la firma); que la Audiencia parece dar a entender que el prestatario conoció la existencia y trascendencia de la cláusula suelo merced a una negociación previa con el banco y que, en todo caso, el hecho de haber existido una modificación sobre el tipo de interés aplicable, de ningún modo permite deducir, como hace la Audiencia, un conocimiento sobre la existencia de la cláusula suelo; y que, por lo tanto, no se puede aceptar la tesis que constituye la base del razonamiento con el que se revoca la sentencia de primera instancia: que, superado el control de incorporación, en virtud de la claridad y la pequeña explicación que contiene la propia cláusula sobre su funcionamiento, el banco cumplió su deber de suministrar información al cliente sobre esta concreta estipulación.

   Alegaciones de la recurrida

2. La entidad recurrida se opone al recurso alegando que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina del TS mencionada de contrario ni a los preceptos que se consideran vulnerados, sino que, aplicando precisamente dicha doctrina y normativa al presente supuesto, entiende que la cláusula suelo objeto de análisis supera el doble control de transparencia.

   Decisión de la sala

3. Se desestima.

   La Audiencia no deduce el conocimiento de la cláusula suelo por el recurrente de su previa negociación con la recurrida, sino, como ya hemos dicho, del hecho de que la escritura de compraventa incorpora la cláusula que es objeto de modificación y de que dicha modificación, que lo es del tipo de interés aplicable, mejora el punto de partida del prestatario, al reducir el suelo del 5 al 3%.

   El conocimiento por el recurrente de la cláusula suelo es un hecho probado del que no podemos prescindir en el recurso de casación, dado que no ha quedado excluido por el recurso extraordinario por infracción procesal.

   Y tampoco podemos asumir que la ratio decidendi de la sentencia sea la que, en el motivo, considera el recurrente, pues es claro que la Audiencia no confunde ni equipara los controles de incorporación y de transparencia.

   Añádase a lo anterior:

   Por un lado, que el recurrente, al desatender las razones en las que se basa la Audiencia para considerar superado el control de transparencia, no tiene en cuenta, como hemos declarado reiteradamente (por citar solo las más recientes, sentencias 166/2022, de 1 de marzo, 742/2021, de 2 de noviembre y 654/2021, de 4 de octubre), que:

   "[e]n cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia [...]".

   Y, por otro lado, que, en el presente caso, el conjunto de circunstancias que expone la Audiencia permite considerar cumplida la exigencia de que la cláusula no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

   Con base en todo lo anterior, la conclusión de la Audiencia de que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia, debe considerarse acorde con nuestra doctrina y correcta.

   En consecuencia, el recurso se desestima.

Costas y depósitos

Al desestimarse el recurso casación, procede imponer las costas generadas por dicho recurso al recurrente ( arts. 398.1 y 394.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.