SAP A Coruña 430/2021, 28 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 430/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00430/2021
- C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 /75/36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: AL
Modelo: N545L0
N.I.G.: 15036 43 2 2020 0000841
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000898 /2021
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000259 /2020
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Balbino
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JOSE LLOMPART VIZOSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
En A Coruña, a 28 de septiembre de 2021.
El Ilmo. Magistrado DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO, como Tribunal Unipersonal de la SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA,
En nombre de S.M. el Rey
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Ferrol, en el Juicio de Delitos Leves Nº 898/2021, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas,
siendo parte apelante D. Balbino, y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acusación pública.
Que por el Juzgado de Instrucción anteriormente citado, se ha dictado sentencia en fecha 29/04/21, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Balbino, como autor de un delito leve de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254.2 del Código Penal, a la pena de MULTA DE UN MES, a razón de SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con imposición, si las hubiere, de las costas causadas en el presente procedimiento.
Que debo condenar y condeno a Balbino, como autor de un leve de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 c) y 249, último párrafo, del Código Penal, a la pena de MULTA DE UN MES, a razón de SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con imposición, si las hubiere, de las costas causadas en el presente procedimiento. "
Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de Apelación por Balbino, que fue admitido a trámite en ambos efectos y conferidos por el Instructor los traslados a las restantes partes, tal como establece el artículo 795.4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y una vez trascurridos los plazos establecidos, se elevaron las actuaciones a la oficina de registro y reparto de la Audiencia Provincial, correspondiendo por reparto a esta Sección Segunda el presente recurso, que fue registrado como Rollo (ADL) Nº 898/2021 .
En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida.
La sentencia de instancia ha venido a condenar al denunciado Balbino como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida y como autor responsable de un delito leve de estafa, y frente a ella recurre en apelación su representación invocando, como motivos de impugnación, ausencia de dolo, "error en la tipificación de los hechos y vulneración del principio de non bis in idem ", y vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", cuestionando asimismo el importe de la cuota diaria de la pena de multa impuesta, solicitando por ello su revocación, absolviendo libremente a su defendido, con todos los pronunciamientos favorables, "o subsidiariamente, condenándolo por un único delito leve de estafa de los artículos 248.2 c) y 249, último párrafo del CP, rebajando la cuota diaria de multa a dos euros".
En cuánto el primero de los motivos de impugnación de la sentencia la "ausencia de dolo", señala la parte recurrente que "el acusado en sus declaraciones ... manifestó que el uso de la tarjeta bancaria ... para realizar las dos compras de tabaco se había debido a un error, al confundirla con la de su madre que llevaba en la cartera, al ser ambas de la misma entidad e iguales", y que "dichas manifestaciones, no contradichas por ningún otro medio de prueba, acreditan que el uso de la tarjeta bancaria ajena por el acusado fue debido a un error, y por lo tanto la ausencia del elemento subjetivo del injusto, el dolo".
La alegación no será estimada. No se trata en este momento de recordar que, como señaló la STS 842/2015, de 22/12/2015, "No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. ... No constituye, por fin, absurda exigencia de la presunción de inocencia
otorgar por sistema o principio mayor crédito a la propia alegación exculpatoria que a las pruebas de cargo". Sino de precisar que esta versión planteada en el recurso se encuentra huérfana de toda prueba, por cuanto ni se exhibió en el plenario la tarjeta bancaria con la que se dice surgió la confusión, ni tampoco compareció al acto del juicio oral la madre del acusado para confirmar que la tarjeta bancaria de su titularidad era utilizada por su hijo. Como recuerda la STS 726/2016, de 30/09/2016, " Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo :sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre
, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a
efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6
, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5)".
En cuanto al siguiente motivo de impugnación, el "error en la tipificación de los hechos y vulneración del principio de non bis in idem ", cuestiona la parte recurrente la condena de su defendido como autor de un delito leve de apropiación indebida y como autor de un delito leve de estafa al entender que supone "el castigo de unos mismos hechos por dos delitos" que "infringe el principio de non bis in idem", por lo que "debiera proceder, caso de estimarse responsable al acusado, su condena únicamente por el delito leve de estafa".
La alegación tampoco será estimada. Tal y como se reflejó en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el acusado llevó a cabo dos acciones distintas que integran dos ilícitos penales independientes: la primera, quedarse para sí una tarjeta bancaria perteneciente a una tercera persona y que había encontrado en una vía pública; la segunda, realizar dos compras utilizando la referida tarjeta.
Como señaló en su momento la STS 403/2015, de 19/06/2015, " Por el segundo precepto, el art. 254, se sancionan toda clase de apropiaciones de una cosa mueble ajena, que no puedan ser subsumidas en el precepto anterior. El tipo se redacta así:
1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses
.
Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).
En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del C.penal ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su...
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