SAP Tarragona 771/2021, 26 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 771/2021 |
| Fecha | 26 Noviembre 2021 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120198174642
Recurso de apelación 816/2021 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1082/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012081621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4202000012081621
Parte recurrente/Solicitante: Crescencia, BBVA S.A.
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias, Josep Farre Lerin
Abogado/a: ESTHER MAYO DOMENECH, Lorenzo Calero Garcia
SENTENCIA Nº 771/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos
Tarragona, 26 de noviembre 2021.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 816/2021 frente a la sentencia de 30 abril 2021, recaído en Ordinario nº 1082/2019, tramitado por el Juzgado Nº 8 de Tarragona, a instancia de Dña. Crescencia, como demandante-apelado, y
BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de DOÑA Crescencia, representados por el Procurador Sr. Gracia Marias; contra la mercantil BBVA S.A, representada por el Procurador Sr. Farré Lerín, y, en consecuencia:
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- Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 9 de Noviembre de 2005, ante el Notario Don Joaquín Ochoa de Olza Vidal Protocolo 6048/2005:
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La cláusula CUARTA c), apartado relativa a la comisión de reclamación de impagados.
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La cláusula QUINTA relativa a los gastos.
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- Se DECLARA la nulidad parcial del PACTO TERCERO BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de Noviembre de 2005, ante el Notario Don Joaquín Ochoa de Olza Vidal Protocolo 6048/2005. En lo relativo al APARTADO IN FINE, por medio de la cual se pactó que, para el caso de que los dos índices anteriores (principal y sustitutivo) dejaren de publicarse, se aplicaría el tipo de interés vigente en ese momento; manteniéndose de manera fija. Eliminando dicho apartado del préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.
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- Aplicándose en su lugar el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.
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- Se condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo fijo que se declara nulo, con intereses legales desde cada uno de los cobros.
Dichas cantidades deberán ser liquidadas -mediante liquidación de intereses- previamente a la ejecución de sentencia.
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- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.
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- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la mitad de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario (371,77 euros) y la totalidad de los gastos de Gestoría (258,70 euros), la totalidad de los gastos de Registro (306,19 euros). La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.
Todo ello sin imposición de costas procesales".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.
Antecedentes.
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Dña. Crescencia pide la nulidad de la cláusula 3ª BIS que fija el índice de referencia en el IRPH, la comisión de apertura (4ª), por amortización anticipada y posiciones deudoras, además de la cláusula de gastos (5ª), en el préstamo suscrito el 9 noviembre 2005 con BACNODE BILBAO-VIZCAYA S.A., con condena a la restitución de lo abonado indebidamente, intereses legales y costas.
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La entidad demandada opone que el préstamo esta cancelado; la prescripción de las cantidades reclamadas en concepto de gastos de otorgamiento; la validez de la comisión de apertura y demás comisiones estipuladas, y sostiene la validez de la clausula de cierre o tipo congelado.
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La resolución recurrida estima parcialmente la demanda; declara nula la cláusula 4ª, letra c) de comisión por impagados; la 5º de gastos; la 3ª bis en lo relativo al tipo fijo o congelado con aplicación del IRPH Entidades en los términos señalados en la Ley 14/2013, de emprendedores; condena a la restitución de las cantidades abonada en exceso par aplicación del repetido Tipo fijo, además de la mitad de los gastos de notaria, y la totalidad de los de gestoría y registro; sin costas.
Ambas partes apelan.
Motivos de oposición. Decisión de la Sala.
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El recurso de la prestataria defiende la nulidad de la comisión de apertura, de amortización anticipada y solicita la imposición de las costas, mientras el banco considera que hay incongruencia extra petita porque en la demanda no se solicitaba la nulidad de la denominada "clausula cierre" o Tipo fijo o congelado como índice de referencia y la prescripción de la reclamación de cantidades asociada a la cláusula de gastos.
RECURSO DE Dña. Crescencia
2 . Comisión de apertura.
En orden a la comisión de apertura, nos atenemos a la doctrina establecida en las SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero se han pronunciado sobre la validez de la comisión de apertura por estar excluida del control de contenido, y ello por lo siguiente: (i) forma parte del precio del préstamo;
(ii) en la...
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