SAP Málaga 1491/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1491/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 182/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 516/2017
SENTENCIA Nº 1491/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a cuatro de noviembre de 2021 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Nº 182/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, seguidos a instancia de D. Pedro Francisco, Dª Joaquina, e INMUEBLES 3 HIJOS S.L., representados en el recurso por la Procuradora doña Marta Guerrero-Strachan Pastor y defendidos por el letrado don Víctor Bazaga Ceballos, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada en el recurso por el Procurador don José Manuel Rosa Sánchez y defendida por el letrado don Javier Krauel Conejo, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia el 23 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 182/2016, del que este rollo dimana, cuyo fallo dispone: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Pedro Francisco, Joaquina, e INMUEBLES 3 HIJOS, frente a BANCO POPULAR, habiendo lugar a:
--Declarar la nulidad de la condición general de la contratación descrita en la cláusula 3.3 de los préstamos hipotecarios aportados como Documentos núms. 3 y 4 de la demanda, es decir, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés del 3,50%, posteriormente ampliado al 6%.
--Condenar a la demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, del contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa.
--Declarar la nulidad de la cláusula 3.2.1 del préstamo aportado como Documento núm. 4, es decir, la novación del índice de referencia, dejando subsistente el Euribor fijado en el préstamo aportado como Documento núm. 3 de la demanda.
--Condenar a la demandada a la devolución de la cantidad de 5.343,31 euros que han sido abonados de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y del IRPH, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.
--Condenar a la demandada a devolver a la actora todas aquéllas cantidades que haya cobrado de más por la aplicación de las referida cláusulas hasta esta resolución, y las que se vayan devengando hasta su firmeza.
A los efectos del artículo 219 LEC, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo y se aplicase el Euribor, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo del 6%, tomando como base el IRPH.
--Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que finalmente el día 4 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Soledad Jurado Rodríguez.
Se inicia la presente litis mediante demanda formulada por D. Pedro Francisco, Dª Joaquina, e INMUEBLES 3 HIJOS S.L. frente a BANCO POPULAR S.A. a fin que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la novación del índice de referencia inicialmente suscrito (Euribor), por otro, el IRPH del conjunto de entidades de crédito.
La parte demandada se opone a estas pretensiones, en primer lugar, negando el carácter de consumidores de los demandantes, alegando que la codemandante Inmuebles 3 Hijos, S.L. adquirió para destinarla a la vivienda habitual de su administrador y su cónyuge, (los codemandantes don Pedro Francisco y doña Joaquina ), una finca rústica con vivienda unifamiliar sita en Estepona, y para la adquisición de dicha vivienda se suscribió un préstamo hipotecario por importe de 276.465,57€, actuando don Pedro Francisco y doña Joaquina como avalistas de la operación, y toda operación en la que una mercantil adquiere un bien, resulta indudable que se trata de una aportación con la única finalidad de incrementar el activo societario en el desarrollo de la actividad empresarial de la misma y, en cualquier caso, como inversión financiera o garantía para otras operaciones. Así, el préstamo se solicitó para la compra de una parcela de unos 7.356 m2 con vivienda y garaje construidos de unos 186 m2; se hipotecó la finca con la vivienda y dos locales comerciales en Marbella, por lo que no puede pretenderse que a los demandantes les sea de aplicación el régimen de protección conferido en la Ley de Consumidores y Usuarios cuando vienen actuando en la contratación bancaria a través de una mercantil realizando operaciones destinadas a una actividad empresarial.
La sentencia de instancia desestima esta excepción al tomar en consideración que se ha aportado volante de empadronamiento de los codemandantes don Pedro Francisco y doña Joaquina en la vivienda adquirida e hipotecada el 30 de septiembre de 2003, resultando de aplicación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de Septiembre de 2015, que posteriormente es acogido en sus líneas esenciales por el Tribunal Supremo ( sentencia de 3 de junio de 2016), en la que se determina que lo relevante por tanto es la finalidad con la que se adquiere el bien o servicio.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se desestime la demanda reiterando, también en primer término, que la prestataria es persona jurídica y no tiene la condición de consumidora porque es una empresa patrimonial y su objeto social es la promoción inmobiliaria.
Cuestiona la parte apelante en el recurso, la condición de consumidor de la parte actora, tema relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) y de la que establece el IRPH.
La sentencia nº 927/18 de esta Sala, respecto de esta cuestión, resuelve que debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ""consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión". Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21- Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado...
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