STS 293/2022, 24 de Marzo de 2022

En el procedimiento sumario ordinario (dimanante del ordinario 1/2019, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid), seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de marzo de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Jacobo como responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito intentado de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO: Que el procesado, Jacobo, español con DNIl NUM000, y N.O.I. NUM001, mayor de edad, nacido el día NUM002-2000 y sin antecedentes penales, sobre 01:30 horas del día 21 de diciembre de 2018 coincidió en el pub "Los Canasteros" del barrio de Usera de Madrid con D, Rafael, excompañero sentimental de Fátima, la pareja sentimental en esa fecha del procesado, la cual acompañaba a este. Al encontrarse Jacobo y Rafael, abandonando este último, el pub con sus amigos, encontrándose entre ellos D. Valentín, para evitar un enfrentamiento con el procesado.

Después de haber pasado por un pub intermedio, sobre las 05:00 horas de la mañana día 21 de diciembre de 2018, Rafael, Valentín y el resto de amigos y familiares entraron en el pub "Yuse", sito en la calle Los Yébenes nº 251 de la zona de Oporto, de Madrid y al cabo de un rato, sobre las 6:00 de la mañana Jacobo yendo acompañado por Fátima, su hermano Luis Alberto y otra mujer, no identificada, entraron en el citado pub, en el cual se volvió a encontrar con Rafael. El procesado, Jacobo, al ver a Rafael, se le acercó desafiante y le provocó, mirándole fijamente, si bien, Rafael para -evitar una pelea, se separó de Jacobo.

Sobre las 6:24 horas del mismo día 21 de diciembre de 2018, ya en el exterior del pub "Yuse" , junto a la puerta del local, lugar en el cual estaba congregado un grupo numeroso de personas, Rafael se acercó al procesado para pedirle explicaciones de su actitud, y en ese momento, Jacobo, estando de frente junto a Rafael, movido por el deseo de acabar con la vida de este, sorpresivamente sacó de la parte trasera de la cintura del pantalón el arma de fuego consistente en una pistola semiautomática del calibre 7.65 mm, que podrían ser de las marcas "Browning", "Wáll'her"l "Beretta" o "CZ" entre otras, y portando al menos 19 proyectiles del calibre 7.65 mm Browning 7.65 x 17 mm, apuntó a corta distancia a Rafael, sin que Rafael pudiera tener oportunidad de defenderse ante el proceder imprevisto y repentino, del procesado, Rafael para evitar que le disparara el procesado, se giró en NUM001 intento escapar, guareciéndose dentro del pub "Yuse", momento en que Jacobo le disparó, a una distancia de unos 1,45 metros por la espalda a la altura del torso.

Inmediatamente del primer disparo, Jacobo volvió a disparar a Rafael con el mismo deseo de acabar con su vida, si bien, en esta ocasión, debido a que Rafael se estaba alejando y que Valentín se encontraba en la trayectoria del disparo, le impactó a este en el muslo, encontrándose Valentín a unos 10 metros de Jacobo.

Seguidamente, el procesado, Jacobo, amenazando a las personas que estaban en las inmediaciones del pub "Yuse", les gritó que los iba a matar a todos y empezó a disparar indiscriminadamente con la pistola semiautomática del calibre 7,65 mm, que podríanser de las marcas "Browning", "Walther", "Beretta "o "CZ", entre otras, en al menos otras diez ocasiones con el mismo ánimo de matar, impactando uno de esos proyectiles a D. Cesar, en la parte del abdomen, encontrándose este varón a unos 2 metros de Jacobo, disparo que le alcanzó cuando Cesar se disponía a meterse en un vehículo.

SEGUNDO. - Debido al disparo que el procesado, Jacobo, efectuó con la pistola a Rafael este sufrió lesiones consistentes en herida abdominal por proyectil de arma de fuego con rotura esplénica. Estas lesiones curaron en 60 días quedando todos ellos impedido para sus tareas habituales y con ingreso hospitalario durante 8 días, estando un día en la unidad de vigilancia intensiva. Estas lesiones necesitaron para su curación y estabilización lesional de tratamiento médico consistente con intervención quirúrgica de urgencia para esplenectomía y vacunación pertinente tras esplenectomía.

Las lesiones graves sufridas por Rafael le hubieran ocasionado el fallecimiento de no haber sido intervenido quirúrgicamente con urgencia.

A Rafael le quedaron como secuelas de las lesiones: esplenectomía con repercusión hematoinmunológica y secuelas estéticas derivadas del orificio de entrada del proyectil y de la cicatriz resultante de la herida quirúrgica de la intervención.

Por el disparo que Cesar recibió del procesado, Jacobo, aquel sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego de trayectoria oblicua con entrada en el flanco izquierdo de la región postes-lateral y alojándose el proyectil en la pared abdominal anterolateral derecha a la altura de la L2, que perforó la cresta ilíaca izquierda y una rama de la arteria mesentérica superior con hematoma perivascular y en hemoperitoneo derecho colecciones hemáticas en mesenterio, sin lesiones en vísceras sólidas, perforación de 2 asas del intestino delgado.

Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en entrada, valoración quirúrgica de la herida, con trayectoria del proyectil y visualización de posibles lesiones internas. A continuación, fue intervenido quirúrgicamente para la evacuación del tramo intestinal afectado, y anastomosis consecuente con ello. El proyectil quedó alojado en la pared abdominal profunda del flanco derecho, siendo inaccesible. El lesionado fue suturado por planos y finalmente con grapas, dejándole dos Penrose de drenaje, uno en fosa iliaca izquierda y otro en fosa iliaca derecha a nivel subhepático. Posteriormente, aparecieron drenajes serosos que fueron retirados, produciéndose evisceración de epiplón por uno de ellos, y se le tuvo que realizar una nueva intervención quirúrgica. Estas lesiones curaron en 60 días quedando el lesionado todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales estuvo 23 días ingresado en centro hospitalario. Las lesiones que afectaron al hemoperitoneo y la perforación de las asas intestinales precisaron necesariamente de intervención quirúrgica para evitar el óbito de Cesar.

A Cesar le quedaron como secuelas: una cicatriz postquirúrgica y una cicatriz por drenajes, un cuerpo extraño, el proyectil, en el flanco derecho en la pared abdominal profunda y molestias abdominales ante esfuerzos durante algunos meses.

Como consecuencia del disparo con arma de fuego recibido del de Justicia procesado, Jacobo, Valentín sufrió lesiones consistentes en orificio circular de 1 cm en cara anterior del muslo derecho (orificio de entrada) y orificio en cara posterior del mismo (orificio de salida), trayecto en tejido celular subcutáneo con roce de vena safena izquierda, no habiendo afectación de estructuras vitales y nerviosas y vasculares. Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente limpieza y sutura de herida y curas repetidas, sanando en 45 días de los cuales estuvo 15 días impedido para sus ocupaciones habituales y quedando un día ingresado para observación.

A Valentín le quedaron como secuelas: cicatrices postsutura.

Jacobo al tiempo de los hechos no tenía licencia de armas ni guía de pertenencia de arma de fuego como es la pistola semiautomática del calibre 7.65 mm Browning, con la que realizó al menos 12 disparos, encontrándose sus vainas percutidas en las inmediaciones del pub "Yusen".

TERCERO.- Jacobo se encuentra privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, el 12 de marzo de 2018, habiéndose acordado, por auto de fecha 13 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid, la prisión comunicada y sin fianza. Por auto de fecha de marzo de 2021 dictado por esta sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se acordó la prórroga de la prisión provisional por un tiempo de 2 años más, hasta el 13 de marzo de 2023".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"condenar y condenamos a Jacobo como autor criminalmente responsable de:

- un delito de asesinato, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Rafael, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante NUEVE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier durante NUEVE AÑOS.

- un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Cesar, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Cesar, de su domicilio y de su lugar de trabajo, dúrante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS.

- un delito intentado de homicidio el delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Valentín, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Valentín, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS.

-un delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE de PRISIÓN y la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Jacobo deberá indemnizar a Valentín en la suma de tres mil quinientos euros (3.500) en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponiendo a Jacobo el pago de las costas causadas".

Interpuesto Recurso de Apelación por Jacobo contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación de Justicia Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento sumario 392/20 dimanantes de la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 216/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Jacobo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del mencionado contra la sentencia núm. 168/2021, de 25 de marzo, condenatoria por un delito de asesinato intentado, dos delitos de homicidio en tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de julio de 2021 es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Jacobo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Rufo Chocano.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 168/2021, DE 25 DE MARZO, DICTADA POR LA SECCIÓN 6a DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Jacobo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Jacobo alegó los siguientes motivos de casación:

1. Primer motivo: "Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal, en cuanto a la falta de motivación cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de asesinato".

2. Segundo motivo: "Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, en cuanto a la falta de motivación cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de homicidio".

3. Tercer motivo: "Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, en cuanto a la falta de motivación cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de homicidio".

4. - Cuarto motivo: "Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 564.1.1 del Código Penal, en cuanto a la falta de motivación cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de tenencia ilícita de armas".

5. Quinto motivo: "Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 139, 138 y 564 del Código Penal, en cuanto a predeterminación del fallo por los hechos que se declaran probados y falta de motivación".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 9 de diciembre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de marzo de 2022.

Primer motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 139 CP, en cuanto a falta de motivación, cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de asesinato.

Va referido el motivo al disparo que realiza el condenado a Rafael, y si bien se articula por error iuris, su desarrollo discurre por alegaciones relativas a cuestiones probatorias y vulneración de la presunción de inocencia, pues, en lugar de combatir el juicio de subsunción, como corresponde a un motivo como éste, se limita a decir que no hay prueba acreditativa de la persona que efectuó el disparo y que fuera intencionado, por lo que, enfocado de esta manera, lleva a su desestimación.

Establece el art. 849 LECrim. que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", motivo que, según asentada jurisprudencia, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pues en estos casos solo cabe discutir problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia.

No caben, pues, dentro de él funciones revisoras de los hechos probados, con más razón tras la generalización de la segunda instancia y el juicio de revisión por parte de tribunal de apelación sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, quedado limitado, exclusivamente, a comprobar la corrección de la aplicación del derecho sustantivo.

No discurre, sin embargo, por estos cauces el motivo, y desde luego no nos corresponde entrar en cuestiones probatorias, cuando contamos con una sentencia dictada en primera instancia, con un detallado análisis probatorio, en que el tribunal provincial va exponiendo los elementos que le llevan al convencimiento de la autoría de condenado, y que el de apelación convalida en esa función de revisión, con especial atención sobre los testimonios que determinaron dicha autoría.

Así las cosas, el que se siga manteniendo en el recurso que el lesionado no reconoció quien le causó las lesiones o que haya otros testigos que no identificaron a la persona que efectuó los disparos, son cuestiones en las que no entraremos, y solo se hará alguna consideración sobre el juicio de subsunción, que tampoco será muy extensa, porque, independientemente de la escasa atención que dedica a ello el recurso, la claridad del hecho probado tampoco precisa de demasiada explicación.

En lo que al juicio de subsunción se refiere, simplemente dice el recurrente que desconoce "por qué se escogió el delito de asesinato en lugar de homicidio; y, subsidiariamente, condena por el delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal", alegación que no acabamos de entender, porque la sentencia de instancia describe en el hecho probado cómo el condenado, movido por el deseo de acabar con la vida de su víctima, sacó sorpresivamente de la parte trasera de la cintura de su pantalón un arma de fuego, le apuntó a corta distancia, sin que tuviera oportunidad de defenderse ante el proceder imprevisto y repentino, no obstante darse la vuelta para escapar, le disparó por la espalda a la altura del torso, a una distancia de 1,45 metros, descripción que describe un hecho con perfecto encaje en el delito de asesinato del art. 139,1,1º CP, que, al no haber acabado con la vida de la víctima, es correcto que se haya estimado cometido en grado de tentativa, como hace la sentencia de instancia, y explica con detalle en su fundamento de derecho tercero.

En efecto, en dicho fundamento se razona sobre el ánimo de acabar con la vida, que resulta del hecho mismo de efectuar un disparo con arma de fuego por la espalda, ante lo cual queda descartada la hipótesis del delito de lesiones del que habla el recurrente; asimismo, se explica que el disparo lo efectuó el condenado tras sacar de forma repentina la pistola, encañonar de forma sorpresiva a su víctima y dispararle por la espalda, sin posibilidad de reacción defensiva por parte de ésta, con lo que queda descrita la modalidad de la alevosía sorpresiva, de ahí que insistamos en la correcta subsunción de este hecho en el art 139.1.1º CP, y que, en consecuencia, proceda la desestimación del primer motivo de recurso.

Segundo motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 138 CP, en cuanto a falta de motivación, cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de homicidio.

El motivo se refiere al disparo efectuado por el condenado sobre Rafael, pero que impactó en el muslo de Valentín, al encontrarse en su trayectoria, hecho que viene calificado como homicidio en grado de tentativa, por cuanto que no falleció.

La línea argumental es reproducción, casi exacta, de la empleada en el anterior motivo, si bien incidiendo en que en los hechos probados falta un elemento esencial en el delito de homicidio, como es el animus necandi, ante lo cual comenzaremos por acudir a los hechos que, sobre este particular, se declaran probados.

En ellos se dice que el condenado volvió a disparar sobre Rafael con igual deseo de acabar con su vida, pero que en esta ocasión, debido a que se estaba alejando del lugar, impactó el disparo en Valentín que se encontraba en su trayectoria.

El único problema de subsunción que podría plantear este hecho es el relativo a la falta de acierto en la dirección del golpe, conocido como aberratio ictus, como sucede cuando se dispara con intención de matar a una persona, pero que, por error, se yerra en el disparo y alcanza a otra, irrelevante, en principio, en el ámbito penal en atención a la teoría del dolo alternativo.

En efecto, según doctrina de esta Sala, en los casos de error en el golpe, porque sufre la lesión una persona distinta a la que iba dirigido, como consecuencia de falta de acierto o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta indiferente si hay identidad en el bien jurídico protegido, y muestra de ello es lo que decíamos en STS 207/2018, de 3 de mayo de 2018, en la que se puede leer lo siguiente:

"En efecto la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en un caso de disparo con arma de fuego ( STS 141/2016 del 25 febrero), "la irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona, pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica ( STS 148/02, de 7 de febrero). O en la STS 1230/2006 de 1 de diciembre, resulta intrascendente irrelevante en la subsunción si existe identidad de bien jurídico, porque la ley determina de modo no individualizado el objeto de protección".

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Tercer motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 138 CP, en cuanto a falta de motivación, cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de homicidio.

El motivo se refiere a la amenaza del condenado a cuantas personas se encontraban en las inmediaciones del bar, a las que se dirigió gritando que les iba a matar, empezando a disparar indiscriminadamente con la pistola en al menos diez ocasiones e impactando uno de los disparos en Cesar, quien tampoco falleció.

Se reitera en el desarrollo del motivo consideraciones realizadas en los anteriores, insistiéndose en que la víctima no reconoció a quien le disparó, por lo que similar respuesta que la dada en los fundamentos precedentes se dará.

Descartada la sorpresa que definiría la alevosía, en el mismo fundamento de derecho tercero se explica que el ánimo de matar reside en el hecho de cómo se dispara de forma indiscriminada sobre un grupo de personas, de manera reiterada y en la dirección que se dispara, poniendo, con ello, en concreto peligro la vida de un grupo de personas que estaban saliendo de la discoteca, sabiendo que podía alcanzar a cualquiera de ellas y aceptando ese resultado o bien siendo indiferente ante el mismo.

No apreciada tampoco en relación con este hecho la agravante de alevosía, también en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se explica que esa forma indiscriminada de disparar sobre un grupo de personas en al menos diez ocasiones, consciente de que podría alcanzar a cualquiera de ellas y aceptado el resultado o siéndole indiferente, cubre los elementos del delito de homicidio, lo que comparte este Tribunal, razón por la que tampoco este motivo de recurso ha de prosperar.

Cuarto motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 564.1.1 CP, en cuanto a falta de motivación, cuando no existe hecho que pueda encuadrar en el tipo delictivo de tenencia ilícita de armas.

Vaya por delante, como primera consideración, que hemos repasado el escrito de recurso de apelación presentado por esta parte y que en el mismo no se combate la condena por el delito de tenencia ilícita de armas; nos encontramos, por tanto, con un motivo de casación nuevo, planteado per saltum, que constituiría una causa de inadmisión, por cuanto que no cabe introducir en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación, como, con extensión, razonábamos en Sentencia del Pleno 67/2020, de 24 de febrero de 2020, a la que, en relación con cuestiones no planteadas en apelación, nos remitimos, y que, de manera telegráfica, podemos resumir diciendo que, en cuanto no recurridas entonces, ha de entenderse que son consentidas, por lo que, si lo fueron entonces, encierra una contradicción que luego se impugnen.

No obstante lo anterior, daremos una respuesta de fondo, sujetándonos a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, al margen de que porque así lo impone el motivo por error iuris elegido, porque tampoco se cuestiona la valoración de la prueba relativa este hecho

Así, el argumento que se emplea en pos de la absolución por este delito es que, al no haber sido localizada el arma, difícilmente puede saberse si se carece de licencia o permiso necesario, siempre quedará la duda, y no puede exigirse al acusado que conteste a una pregunta al respecto, porque prima su derecho a no declararse culpable, planteamiento que no puede compartirse, porque está formulado a la inversa.

En efecto, el que no se localizara el arma no significa que no existiera y fuera utilizada, por cuanto que tales circunstancias pueden quedar acreditadas, como así ha ocurrido, mediante cualquier medio de prueba a valorar libremente a tenor del principio de libre valoración conjunta de toda la prueba recogido en el art. 741 LECrim, de manera que, acreditado el hecho positivo por la acusación, el hecho obstativo o impeditivo de ésta correspondería a la defensa, de ahí que, si el art 564.1 CP castiga la tenencia de armas de fuego (elemento positivo) cuando se carece de la licencia o permiso necesario (elemento negativo); solo si concurren estos dos elementos la conducta será típica, mientras que si falta uno no, y según la posición que cada parte ocupe en el proceso tendrá interés, incluso posibilidad, de presentar la prueba que le convenga y esté a su alcance en defensa de su pretensión

En el ámbito civil el art. 217 LECivil regula la carga de la prueba, que podemos resumir diciendo que, la de los hechos constitutivos de su pretensión, corresponde al actor, mientras que la de los impeditivos, extintivos y excluyentes corresponde al demandado. Es cierto que esta regla, propia del enjuiciamiento civil, no debe ser trasladable, sin más, al penal, dada la diversidad de intereses que se ventilan en uno y en otro, lo que no quita para que las consecuencias de la inacción probatoria por parte de quien tenga interés en un determinado sentido, sean equiparables en ambos procedimientos; no obstante lo cual, en el ámbito penal, quizás sea mejor hablar de reglas probatorias, y, en este sentido, decíamos en STS 352/2015, de 27 de mayo de 2016, lo siguiente:

"Pero en proceso penal más que de carga probatoria hemos de hablar de presunción de inocencia como canon que fija el umbral para establecer como probado lo que redunde en justificación de la exclusión de tal inocencia, o, si se quiere, de la afirmación de culpabilidad. Sin que importe cual sea la parte que aporte o deje de aportar los elementos de juicio que acrediten o no permitan acreditar como probado el dato de hecho necesario para imputar dicha culpabilidad, y sin discriminar entre los doctrinalmente conocidos como hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o excluyentes".

El anterior discurso se encuentra en sintonía con lo que establece el art. 2 LECrim, que, en lo que afecta al M.F., ha de consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como favorables al presunto reo; ahora bien, no es menos cierto que tal aportación solo le puede ser exigible en la medida que tenga disponibilidad de aquello que conozca y tenga a su alcance, porque, de lo contrario, nada podrá aportar. Por el contrario, aunque la regla probatoria del proceso penal no llegue a la consideración de carga, y resulte indiferente quien aporte el dato al proceso, no se puede negar que quien tiene a su alcance y facilidad para probar el hecho es quien ha podido disponer de él, y que, si pretende que se valore, tendrá más interés que nadie en que se aporte, y esto, en el caso que nos ocupa, no cabe duda que le incumbía al condenado, que era quien podía haber traído al proceso esa licencia o ese permiso que le habilitaba para poseer legítimamente ese arma.

En todo caso, no acreditada la licencia o permiso necesarios, y sí la tenencia del arma de fuego con la que el condenado disparó a sus distintas víctimas por medio de la prueba testifical y pericial practicada y valorada por el tribunal sentenciador, que, como decimos, no se cuestiona en el motivo, concurren cuantos elementos son precisos para subsumir los hechos en el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP, como así se hizo en la sentencia de instancia, razón por la que procede desestimar el presente motivo de recurso.

Quinto motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 139, 138 y 564 CP, en cuanto a predeterminación del fallo por los hechos que se declaran probados y falta de motivación.

Al margen del error en la mención en que incurre el recurrente al invocar un motivo de casación por infracción de ley del art, 849 LECrim, cuando la queja la hace por uno por quebrantamiento deforma, como el del 851.1º, cualquiera que sea la vía que escojamos para darle respuesta ha de llevar necesariamente a la desestimación del motivo.

Contempla el art. 851 LECrim la posibilidad de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma: "1º Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo", lo que implica que, como requisito necesario para entrar a debatir sobre él, la defensa habrá que indicar dónde está ese carácter jurídico de los hechos de los que parte, lo que no se hace en el motivo, que se limita a entresacar, de los delitos de asesinato y homicidio intentado por los que se condena, las frases que se refieren a la intención de acabar con la vida, que se expresan con tan frases vulgares, como "movido por el deseo de acabar con la vida", o "ánimo de matar", menciones tan ajenas a conceptos jurídicos que ni siquiera las encontramos en los artículos que definen dichos delitos, y que una asentada jurisprudencia mayoritaria ha sido partidaria que se deje constancia en el relato histórico de la sentencia, porque, aunque sean indicativos de la intención, no dejan de ser elementos factuales que, como los objetivos, deben figurar en los hechos probados.

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, la queja es porque se diga que el condenado "no tenía licencia de armas ni guía de pertenencia de arma de fuego", frase de uso común, en la que este Tribunal no encuentra, ni tampoco nos explica el recurrente, donde estaría ese contenido técnico jurídico indispensable para apreciar el vicio que se denuncia.

Procede, por tanto, desestimar, también, el presente motivo.

La íntegra desestimación del recurso lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con ocasión del mismo al recurrente.