SAP Jaén 1301/2021, 16 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 1301/2021 |
SENTENCIA Nº 1301
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1459 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1529 del año 2020, a instancia de D. Sixto y Dª Marí Juana representados en la instancia y en ésta alzada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y defendidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre; contra CAJA RURAL DE JAÉN BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Victoria Marín Hortelano y defendido por el Letrado D. José María Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 30 de diciembre de 2020.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de D. Sixto y Dña. Marí Juana contra Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C. y :
- Se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 16 de enero de 2002 teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y sin perjuicio de integración legal en caso de incumplimiento.
- Se declara la nulidad de la cláusula de la cláusula de gastos de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 16 de enero de 2002 y su ampliación y se condena a la entidad bancaria al abono de la cantidad de 468,79 euros en concepto de Registro de la Propiedad y 50% de gastos de Notaría más el interés legal de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico SEXTO.
- No procede el abono de la cantidad restante de Notaría ni el Impuesto de Actos Jurídicos DOcumentados.
Se imponen las costas a la parte demandada.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Caja Rural De Jaén, Barcelona Y Madrid, S.C.C., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Sixto Y Dª Marí Juana, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JESÚS JURADO CABRERA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes
Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimando sustancialmente la demanda presentada a instancia de D. Sixto y Dª Marí Juana contra Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C, declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura publica de préstamo hipotecario en fecha 16 de enero de 2002, y asimismo la nulidad de la clausula de gastos de dicha escritura y en su ampliación por escritura de fecha 13 de septiembre de 2006, condenado a la demandada al abono de la cantidad de 468,79 euros, en concepto de Registro de la Propiedad y 50 % de gastos de notaria, mas los intereses legales y todo ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de esta ultima recurso de apelación, alegando la falta de legitimación de activa ad causam por entender que no se acredite la condición de consumidor respecto del préstamo hipotecario de fecha 13 de septiembre de 2006, por lo que no debería declararse la nulidad de la clausula de gastos de dicha escritura de ampliación de hipoteca de 2006, así como la prescripción de los gastos correspondientes a la escritura de 2002 y la improcedente imposición de las costas procesales.
La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.
La recurrente alega que respecto a la escritura de préstamo hipotecario de 13 de septiembre de 2006, la parte actora no ostentaba la condición de consumidor y por tanto no procedía la aplicación de las normas tuitivas del consumo, máxime cuando interesa el interrogatorio de parte para acreditar que el préstamo de 2006 se destino a la cancelación del préstamo para el bar y la parte no se presento para el interrogatorio, debiendo operar el art. 304 de la L.E.C., lo cual no deberá prosperar por lo siguiente.
Por lo que se refiere al primer motivo de apelación y en relación a la aplicación del artículo 304 LEC en casos similares, mutatis mutandi, esta Audiencia ha razonado (rollo de apelación 618/2019) en sentencia de 2 de diciembre de 2020 que " ... el artículo 304 de la LEC, que regula la incomparecencia a la vista de alguna de las partes y la posible admisión tácita de los hechos aducidos de contrario, establece que "... el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...". Y ha declarado una profusa jurisprudencia que ello supone, como ya sucedía con la antigua regulación de la confesión, que no se trata de una imposición legal al juez, sino de una facultad potestativa que autoriza a éste a apreciar, si lo tiene por conveniente, aquella particularidad ( SAP Tarragona -Sección 1ª- de 23 diciembre 2004). Asimismo, en las SSTS de 17 de julio de 2000 y de 1 de febrero de 1999, se declara que aunque la prueba fuera ineficaz, no se puede llegar a la conclusión de la parte recurrente de que se tenga a la contraria por confesa, pues es una facultad del Juzgador y no de la parte. Es preciso sentar que la declaración de confeso queda al libre arbitrio del Juez el cual considerará o no de esa manera al litigante no compareciente o rehusante a declarar, según la resultancia de las restantes pruebas del pleito y las circunstancias de éste; a la confesión que, de conformidad con la ley, puede deducirse de la negativa del litigante a comparecer o responder sin evasivas, no cabe atribuirle el mismo valor que a la verificada expresamente, pues aquella no pasa de ser una presunción, que podrá servir para inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia, cuando por existir alguna prueba sobre ellos no resulten probados con otros medios, más por sí sola no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulte en contrario" ...
... En el presente caso, al tratarse de una prueba admitida pero no practicada finalmente en la vista oral por causa no imputable al que la solicitó (la demandada Caja Rural) hubiera sido oportuno intentar la subsanación que, en este caso, sería la solicitud de su práctica en esta alzada, al amparo del Art. 460.2.2ª LEC, precepto que habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de
la repetida prueba. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Granada, sec. 4ª, de 20-12-2013 . No aconteció así en el presente caso, siendo la postura de la parte la antes expuesta ..."
Sentado lo anterior, no se considera oportuno hacer aplicación de dicha prerrogativa en orden a la valoración de la prueba siendo que conforme a una reiterada jurisprudencia la incomparecencia de una parte al acto del juicio y, consiguientemente, al interrogatorio admitido, no comporta sin más que deba tenérsele por confeso, a fin de dar por probada la tesis de la contraparte, y ello, por cuanto el actual y vigente art. 304 LEC la contempla como mera facultad discrecional que queda totalmente sometida al arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente ( SSTS de 3-7-03, que glosa las sentencias de dicho Alto Tribunal de 18-4 y 1-6-95, 1-4 - 5-5 - y 9-10 y 17-12-96, 5- 5-97, 1-2-99, 15-7-00 etc.). En igual línea, la STS de 21-5-2002, y de semejante tenor la STS de 18-7-07, que declaró que "para que exista ficta confessio, no solo es necesario que se hayan hecho previamente las advertencias oportunas, sino también que el Juez según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiera racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria,...
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