SAP Madrid 2887/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 2887/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0126866
Recurso de Apelación 3421/2021
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 4427/2017
APELANTE: LIBERBANK SA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
APELADO: D./Dña. DON Virgilio y D./Dña. DON Jose Carlos
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 2887/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 4427/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de LIBERBANK SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN y defendido por el/la Letrada Dña. Leticia Delestal Gallego contra D./Dña. DON Virgilio y D./Dña. DON Jose Carlos apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrada D. Carlos Pérez ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/11/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Carlos y Virgilio, representados por la Procuradora de los Tribunales Isabel Afonso, contra LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Silvia Casielles, y en consecuencia:
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Declaro la nulidad de pleno derecho de los incisos relativos a la imposición a la parte prestataria del pago de los gastos derivados de la intervención de Notario, Registrador y Gestoría contenidos en la cláusula Octava de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 6 de julio de 2007. Estos incisos se tienen por no puestos.
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Declaro la nulidad de pleno derecho de dicho inciso en relación con la obligación del prestatario de sufragar el pago de cualesquiera Impuestos . Este inciso se tiene por no puesto.
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Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 334,23 euros que la actora abonó en aplicación de los incisos de la cláusula de gastos declarados nulos, en concepto de aranceles Notariales y gastos de Gestoría.
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Impongo a la parte demandada el abono del interés legal de dicha cantidad que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de esta resolución. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución, los intereses de demora procesal a los que se refiere el artículo 576 LEC.
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Declaro la nulidad de la Cláusula Séptima del citado contrato suscrito entre las partes, en su inciso relativo a la fijación del límite mínimo del tipo de interés aplicable del 3,50% -cláusula " suelo "- (y, por extensión, del acuerdo al respecto suscrito entre las partes mediante contrato privado de novación de 11 de septiembre de 2013), por abusiva y por falta de transparencia, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la declaración judicial de nulidad.
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Condeno a LIBERBANK, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad indebidamente abonada por ésta en aplicación de la cláusula "suelo" declarada nula y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia, una vez adquiera firmeza, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
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Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado la demanda en los términos transcritos en el antecedente primero de esta resolución.
Sobre cláusula de gastos se declara su nulidad y se condena al pago de 334,23 euros correspondientes a la cantidad pagada por arancel notarial de la escritura de novación y subrogación de préstamo y 50% de gasto de gestoría.
Sobre suelo se pidió en la demanda: " 1.-Se declare la nulidad por abusivas de las cláusula del contrato de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 06/07/2007, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal superior al 11% por ciento ni inferior al 3,5 %anual, y se impone a mis representados el pago de los gastos de constitución de hipoteca, y también de los documentos privados de novación y desistimiento (documentos 6 y 7), suscritos entre mis mandantes y la entidad demandada en septiembre de 2013,sin la firma de uno de los prestatarios."
La sentencia estima íntegramente la pretensión.
Se hacen valer alegaciones impugnatorias bajo los siguientes enunciados: PRIMERA.-SOBRE LA EXISTENCIA YA DE UN ACUERDO TRANSACCIONAL SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EN RELACIÓN AL PRÉSTAMO SUSCRITO; SEGUNDO.-SOBRE LA SUPUESTA CONDICIÓN ABUSIVA DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LOS GASTOS; TERCERO.-SUBSIDIARIAMENTE ESTA PARTE DEFIENDE QUE MI REPRESENTADA TRANSMITIÓ A LOS DEMANDANTES TODA LA INFORMACIÓN NECESARIA EN RELACIÓN AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO
Se examina en primer el recurso relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario y del documento privado de novación de fecha 11 de septiembre de 2013.
1-Renuncia de acciones.
Sobre la validez del documento de renuncia de acciones, en un caso como el presente en que no se trata de una renuncia genérica sino concreta en relación con la reclamación que se había efectuado precisamente sobre la aplicación del suelo, la STS 622/21 de 22 de septiembre de 2021 tiene declarado: "Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art.
4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.
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- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, la abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.
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- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".
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- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que "[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respectohaya puesto a su disposición todos los datos necesarios". En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.
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- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.
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- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, "[l]a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al...
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