AAP Barcelona 368/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 368/2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120208036565
Recurso de apelación 545/2021 -5
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 14/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012054521
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012054521
Parte recurrente/Solicitante: Gabriela
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Andres Iglesias Galan
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Raimunda Marigo Cusine
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
AUTO Nº 368/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 18 de noviembre de 2021
Ponente: Mireia Rios Enrich
En fecha 1 de junio de 2021 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 14/2021 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Gabriela contra Auto - 17/02/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Raimunda Marigo Cusine, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Se desestiman todas las causas de oposición".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/11/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .
Planteamiento y objeto del recurso.
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BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta demanda de ejecución dineraria hipotecaria frente a
D. Paulino y Dª Mónica, como deudores prestatarios e hipotecantes, y contra D. Raimundo y Dª Gabriela, como hipotecantes no deudores, por importe de 262.665,59 euros en concepto de principal y 78.799,67 euros prudencialmente fijados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.
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Expone que CAIXA DESTALVIS DE TARRAGONA concedió un préstamo con garantía hipotecaria, por un principal de 254.300 euros por escritura pública de 31 de mayo de 2006, novado posteriormente por escritura de ampliación y novación en fecha 30 de octubre de 2008, en virtud de la cual las partes ampliaron el plazo de amortización del préstamo y modificaron el tipo de interés variable aplicable. La parte demandada no ha atendido al pago de las cuotas pactadas en el contrato, adeudando un total de 68 cuotas, equivalentes a 68 meses, que suponen el 17% del total prestado.
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A efectos de cuantificar la deuda, hay que tener presente que el Juzgado de Primera Instancia número 2 de IGUALADA, en procedimiento ordinario 448/2017, dictó sentencia estimando en parte la demanda, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas 6ª (intereses de demora), 6ª bis (vencimiento anticipado), y 17ª (afianzamiento desde el punto de vista de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división y la solidaridad de la fianza con la deuda) contenidas en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes ante Notario el 31 de mayo de 2006, las cuales se tienen por no puestas.
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Por auto de fecha 13 de agosto de 2020, considerando que el incumplimiento reviste la gravedad a que se refiere el art. 24 de la LCCI, se acuerda no declarar la abusividad de la cláusula 6ª bis del contrato, de vencimiento anticipado.
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Por auto de 15 de octubre de 2020, se acuerda el archivo de las presentes actuaciones respecto de D. Raimundo, sin perjuicio de que la parte ejecutante pueda presentar una nueva demanda contra sus sucesores; y continuar el procedimiento respecto al resto de coejecutados.
6. Dª Gabriela presenta escrito de oposición a la ejecución hipotecaria por existencia de cláusulas abusivas, y por tanto nulas, en el contrato que da origen al proceso de ejecución. Alega que son nulas las siguientes cláusulas:
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Impugnación cláusula undécima en relación a distribución de responsabilidades recogidas en la escritura (antes de la cláusula decimoquinta). La cláusula undécima se destina a la constitución de la hipoteca. Después en el capítulo destinado a "DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES HIPOTECARIAS", antes de iniciarse la cláusula decimoquinta, se realiza una distribución de las responsabilidades en grave perjuicio de la demandada. Los prestatarios recibieron la cantidad de 254.000 euros. Para ello contaban con la garantía del bien de los propios prestatarios (C/ DIRECCION000 NUM000 de Capellades), y cuya tasación era de 250.129 euros. No obstante, la entidad financiera exigió otra finca adicional, propiedad de sus padres. Ésta se tasó en 213.050 euros. Y posteriormente, dividió la deuda al 50%, con lo cual consiguió finalmente, para una deuda de 254.300 euros, asegurarse bienes por valor de 463.129 euros. Ello supone un supuesto de exceso de garantías y debe de comportar la nulidad de la cláusula undécima, así como la distribución de responsabilidad prevista en el apartado del mismo nombre y previa a la cláusula decimoquinta.
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Nulidad por vulneración de la Ley de Consumidores. Se vulneran los artículos 82 y 88 del actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en el momento de la firma de la escritura de hipoteca .
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Vulneración por abuso de derecho, artículos 111.7 del CCC y 7 del CC). Vulneración del artículo 1.255 del CC.
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Consecuencias de la nulidad. La consecuencia de la nulidad es que el contrato no puede ser integrado.
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Nulidad de la cláusula de afianzamiento.
La sentencia dictada el 12 de marzo de 2018 en el procedimiento ordinario número 448/2017-M por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, declara la nulidad de un aspecto muy concreto de la fianza recogida en ésta cláusula. En concreto,
declara la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y la solidaridad de la fianza con la deuda. Pero existe una nulidad de toda figura de la fianza. Los motivos son los mismos que los expuestos para la nulidad de la constitución de la hipoteca sobre la finca copropiedad de Dª Gabriela .
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Impugnación de la cláusula de comisión de Apertura. Nulidad de apartado a) de la cláusula cuarta de Comisiones. En el apartado a) de la cláusula cuarta se recoge que la entidad cobrará por una sola vez 5.086 euros, es la llamada comisión de apertura. En relación a ésta nulidad, mencionar especialmente la sentencia del TJUE de 16.07.2020.
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Impugnación de la cláusula de gastos. Nulidad clausula quinta del contrato sobre Gastos. En dicha cláusula se recoge, en su apartado a), la obligación de pago de los gastos de tasación y verificación registral, en su apartado b), los aranceles notariales y registrales, y en el d), los gastos de inscripción en el Registro de la propiedad, entre otros, todos ellos fueron declarados nulos por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.
Y solicita que, apreciando la nulidad de las cláusulas en las que se constituye la hipoteca sobre la finca propiedad de Dª Gabriela, se decrete el archivo de las actuaciones respecto a ella, y subsidiariamente, en el supuesto de desestimación de la anterior petición, se declare la nulidad de la cláusula por la cual se la incluye como fiadora del préstamo, así como las cláusulas de pago de la comisión de apertura, y de pago de los gastos de constitución.
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Por auto de fecha 1 de marzo de 2021, se acuerda ampliar la ejecución, cuyo despacho fue acordado por auto de fecha 13/08/2020, contra la herencia yacente e ignorados herederos de D. Raimundo .
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Por auto de fecha 17 de febrero de 2021 se desestiman todas las causas de oposición.
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Frente a dicha resolución, Dª Gabriela interpone recurso de apelación por los siguientes motivos:
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Nulidad de la cláusula undécima, así como la distribución de responsabilidad prevista en el apartado del mismo nombre y previa a la cláusula decimoquinta.
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Nulidad de la cláusula decimoséptima incluyendo a Dª Gabriela como fiadora solidaria.
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Nulidad del apartado a) de la cláusula cuarta de Comisiones.
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Nulidad de la cláusula quinta del contrato sobre Gastos.
Se reproduce la argumentación expuesta en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria y solicita se dicte resolución por la que se declare:
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Nulidad de la cláusula undécima, así como la distribución de responsabilidad prevista en el apartado del mismo nombre y previa a la cláusula decimoquinta.
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Nulidad de la cláusula decimoséptima, de afianzamiento, incluyendo a la Sra. Gabriela como fiadora solidaria.
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Nulidad del apartado a) de la cláusula cuarta de Comisiones y se proceda a la devolución de las comisiones pagadas en su día.
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Nulidad de la cláusula quinta del contrato sobre Gastos y se proceda a la devolución de los gastos pagados
en su día.
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Ámbito de la...
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