SAP Málaga 1785/2021, 14 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1785/2021 |
| Fecha | 14 Diciembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CATORCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 513/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 830/2020
SENTENCIA Nº 1785/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 513/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Doña Asunción y Don Octavio, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y asistidos por el Letrado Don Pablo Camacho Baena, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta García Solera y asistida por la Letrada Doña Nuria del Pilar Rando Rando que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación formulada por la parte demandada, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, en el Juicio Ordinario número 513/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Buxó Narváez, en nombre y representación de doña Asunción y don Octavio, sobre acción de nulidad de condición general de contratación y otros, frente a UNICAJA BANCO S.A.U., debo absolver y ABSUELVO a la demandada de la pretensión contra la misma formulada, no considerando necesario realizar pronunciamiento en materia de costas.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 7 de diciembre de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La Sentencia de instancia desestimó la petición de nulidad de la cláusula suelo por estimar que el contrato de revisión de condiciones financieras fechado a fecha de 28 de diciembre de 2015, contiene dos determinaciones esenciales, una primera, la aseveración de que la prestataria era conocedora de las condiciones pactadas en el contrato y, una segunda, consistente en la no aplicación del mínimo o cláusula suelo para lo sucesivo; por lo que tal revisión de condiciones respondía a una transacción; siendo tal pacto valido y eficaz, excluyendo la acción ejercida por la actora a través de su demanda.
La parte demandante presentó recurso de apelación sosteniendo que el acuerdo aportado de revisión de condiciones era uno de novación, no de transacción, viciado de nulidad al igual que el suelo pactado en escritura. Que el acuerdo fue impuesto por la demandada; que no se renunció al ejercicio de acciones. Por lo que procedía la nulidad del acuerdo así como del suelo originario.
La parte demandada, además de oponerse al recurso, reiterando la naturaleza transaccional del acuerdo de de 28 de diciembre de 2015 y, consecuentemente, impidiendo el recurso de la acción plasmada en demanda. También presentó impugnación de la Sentencia con respecto al pronunciamiento de costas, interesando la imposición de la parte demandante.
Transacción. Novación.
No siendo impugnado el carácter de consumidor de los demandantes, la Sentencia de instancia desestimó la demanda por razón de la naturaleza transaccional del acuerdo de fecha de 28 de diciembre de 2015.
El citado contrato de 28 de diciembre de 2015, bajo la rúbrica "Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes", se formalizó un tipo de interés de 1,750% en el periodo de 15/01/2016 a 15/11/2019 (cuando el escritura de préstamo el interés remuneratorio era de Euribor más 0,850%, siempre con un tipo mínimo de 3,500%) y, transcurrido ese periodo, se aplicaría el tipo " con arreglo a lo previsto en la escritura de préstamo y las modificaciones de ésta formalizadas con anterioridad a la presente fecha, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO pactado ("cláusula suelo ")".. En el mismo acuerdo se establece que " el PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las "CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES" del PRÉSTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO"
Por lo tanto, se pacta un tipo fijo al 1,750% durante un periodo de casi cuatro años y, transcurrido el mismo, se vuelve a aplicar las condiciones pactadas, con eliminación del suelo.
La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/20218 (y en el mismo sentido la STJUE de 29 de abril de 2021, Asunto C-19720) falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez nacional deberá tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (punto 25), es decir, deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula; por lo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociado individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo.
En la misma STJUE de 9 de julio de 2020, con respecto a la renuncia, señala que (1) un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de
la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y que (2) la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, no vincula al consumidor.
A la hora del examen de este tipos de acuerdos, como el litigioso, la Jurisprudencia del TS ha distinguido dos negocios ( STS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, así como las de 15 y 28 de diciembre de 2020): novación y la transacción . Mediante el primero de ellos se procedería a modificar los términos de la cláusula suelo que venía pactada anteriormente; mediante el segundo se renunciaría al ejercicio de las acciones para reclamar cualquier derecho que se pudiera tener con relación a la cláusula suelo. De estimarse la eficacia únicamente de la novación el prestatario tendría derecho a reclamar las cantidades abonadas desde la inserción de la cláusula suelo hasta el pacto novatorio; de estimarse que existía una transacción válida, el prestatario carecería de legitimación para reclamar cualquier derecho derivado de la cláusula suelo. En el Acuerdo aportado de 28 de diciembre de 2015, en ninguna de sus cláusulas, se pacta la renuncia al ejercicio de acción alguna, por lo que no impide el examen de la acción que dio origen a esta litis. Se limita a novar el suelo durante el periodo de casi 4 años, quedando eliminado el suelo desde el acuerdo (al pactarse un fijo y luego se de aplicación el tipo variable pactado sin suelo). Por ello que procede rechazar la naturaleza transaccional otorgada en instancia, debiendo entrar en el examen de la validez o eficacia del acuerdo de novación, una vez que la parte demandada sostuvo que por razón del mismo, el suelo originario era válido y eficaz.
Con respecto al acuerdo de novación el TS en ST de pleno nº 580/2020, Recurso 4025/2016 y ST de pleno nº 581/2020, Recurso 71/2017, de 5 de noviembre, reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En estas STs el TS declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada, si bien sí no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En estas STs, siendo cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas...
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