SAP Málaga 1292/2021, 5 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1292/2021 |
| Fecha | 05 Octubre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 2476/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 385/2020
SENTENCIA Nº 1292/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a cinco de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 2476/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Baltasar y Doña Emma, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Consuelo Tapia Quintana y asistidos por el Letrado Don Manuel L. Romero Narváez, frente a la entidad Banco Santander, S.A. representada en esta alzada por la Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación formulada por la parte demandada, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, en el Juicio Ordinario número 2476/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA. Emma y D. Baltasar, representados por la Procuradora Sra. Tapia Quintana y asistidos del Letrado Sr. Romeo Narváez, contra BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr. Ballenilla Ros y asistido de la Letrada Sra
Caruana Rubio:
DECLARO la NULIDAD DE la CLÁUSULA FINANCIERA Nº 5 de la escritura de fecha 23/11/2004 que imputa todos los GASTOS A CARGO DE LA PARTE COMPRADORA.
CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora el importe de 524,83 como consecuencia de la nulidad declarada con sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, que serán los procesales desde el dictado de esta resolución.
Todo ello sin expreso pronunciamiento en relación con las costas del proceso.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 5 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte compradora (cláusula quinta) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2004. Asimismo condenó a la demandada al pago de determinadas cantidades por razón de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
La parte demandante presentó recurso de apelación, sosteniendo, por un lado, que procedía la condena en costas de la parte demandada al darse un supuesto de estimación sustancial y, por otro lado, que procedía la condena de la demandada por la cantidad de 1.826,39 euros dado que debía estimarse con integridad la acción restitutoria presentada junto con la acción de nulidad de la cláusula.
La parte demandada, además de oponerse al recurso de contrario, presentó escrito de impugnación de la Sentencia alegando la validez de la cláusula de gastos una vez que estaba incluida en una escritura de compraventa con subrogación, al no ser redactada ni impuesta por la entidad demandada; otorgándose, en todo caso, la escritura se formaliza en interés del propio adquirente de la vivienda y él es quien se subroga en el préstamo, porque la entidad acreedora ya tiene constituida la hipoteca, y es el nuevo adquirente quien interesa dicha subrogación, ya que supone beneficiarse de determinadas condiciones que no se darían al formalizarse una nueva escritura de hipoteca. Por tal razón alegó la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.
Gastos. Compraventa con subrogación. Legitimación pasiva.
Dado que se presentaron escrito de recurso e impugnación de la Sentencia, a efectos de claridad expositiva, en primer lugar, se dará respuesta a la impugnación de la demandada relativa a la validez de la cláusula de gastos inserta en la escritura de compraventa con subrogación y, a continuación, se analizará la impugnación de la parte demandante relativa a la acción restitutoria; para finalizar con la cuestión relativa a las costas.
Pese a que la parte demandante presentó la escritura de forma nada afortunada en cuanto a la facilidad de redacción, presentándose fraccionada, en dos documentos (Documento 1A y Documento 1B), sin estar ordenadas las cláusulas atendiendo a su numeración, tal y como la parte demandada reconoció en su escrito de contestación y así se concluye tras una lectura pausada y repetida de ambos documentos, la cláusula declarada nula es la plasmada en la estipulación quinta, con el siguiente tenor,
Todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora, exceptolo el Impuesto Municipal sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que será satisfecho por la parte vendedora.
La parte demandada sostuvo su falta de legitimación pasiva al no participar en le escritura de compraventa con subrogación, siendo un negocio entre el comprador y vendedor. Pues bien no procede estimar la falta de legitimación pasiva pretendida por la demandada por razón de la formalización del préstamo hipotecario por vía de escritura de subrogación. La escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga. Pero es que la entidad demandada, tal y como consta en la escritura de compraventa " acepta sin novación el cambio de deudor operado a virtud de la
subrogación asumida por el/los comprador/es ", es decir, acepta y da su consentimiento a la novación subjetiva de los deudores hipotecarios.
En el presente supuesto consta que la entidad demandada prestó su consentimiento a la subrogación, y por ende lo hizo a la cláusula controvertida y la impuso. Por ello debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula. Ciertamente para las acciones derivadas de la compraventa ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, pero desde el momento en que en la escritura se contiene la subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre la vendedora de la vivienda y la entidad bancaria demandada, y dicha subrogación fue aceptada por la misma, resulta legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada, toda vez que los gastos que se reclaman son los correspondientes a los costes de la subrogación, que en la escritura de préstamo hipotecario concertada con la vendedora de la vivienda, se imponían al prestatario de forma abusiva y en claro y evidente interés de la prestamista, imposición, que por la novación subjetiva derivada de la subrogación, afecta al comprador convertido en el prestatario (en tal sentido ya nos pronunciamos en SAP Málaga 4/2/20 con referencia a la STS 24/11/17, y en igual sentido SAP Jaén 4 de julio de 2019 con referencia a SAP Zaragoza 13/3/19).
Y es que en referencia a la cláusula en cuestión, se da una generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula . Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.
Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Y ello que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de...
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