SAP Baleares 843/2021, 20 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 843/2021 |
| Fecha | 20 Octubre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00843/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0013654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001745 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Carlos Francisco
Procurador: JOANA SOCIAS REYNES
Abogado: LUCIA FIOL SEGURA
S E N T E N C I A Nº 843
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Magistrados:
Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a veinte de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 1745/18, Rollo de Sala número 607/21, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida de la Letrada DOÑA PATRICIA NAVARRO MONTES, y, de otra, como demandante apelado DON Carlos Francisco
, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA JOANA SOCIAS REYNES y asistida de la Letrada DOÑA LUCIA FIOL SEGURA.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 30 de diciembre de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Joana Socias Reynes, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A; y, en consecuencia:
1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a los gastos de formalización, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de noviembre de 2.002, formalizada ante el Notario Don Alberto Ramón Herran Navasa, Protocolo núm. 4.704, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por notaría, registro y gestoría, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 748,80 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC.
2. -DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 4ª, 4.1 comisión de apertura, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de noviembre de 2.002, formalizada ante el Notario Don Alberto Ramón Herran Navasa, Protocolo núm. 4.704, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, con el efecto de devolución íntegra de la cantidad satisfecha por tal concepto; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 475 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC.
Se mantiene la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de octubre de del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de noviembre de 2002, en concreto: la cláusula 4ª relativa a la comisión de apertura y la cláusula 5ª relativa a gastos a cargo del prestatario. Y, como consecuencia, de ello, se condene a la demandada a restituirle los importes abonados en concepto de comisión de apertura y gastos de notario, registro y gestoría; todo ello con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando la demanda declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 475.- euros, por comisión de apertura y la cantidad de 748,80.- euros, por gastos de notario, registro y gestoría; con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago y con expresa condena en costas a la demandada.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando exclusivamente sus motivos de impugnación en los siguientes:
1.- Prescripción de la acción restitutoria, al haber transcurrido más de 15 años desde que se abonaron los importes que se reclaman.
2.- Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al considerar, en síntesis, que se trata de una cláusula clara en su redacción y responder a servicios realmente prestados por la entidad, como se presupone del estudio que debe llevar a cabo para preparar la constitución de la operación concreta; que su aplicación viene admitida por la normativa bancaria y no pudo pasar desapercibida, desde
el momento en que el consumidor afronta su pago de forma única en el mismo momento de la concesión del préstamo.
3.- Improcedencia de la condena en costas de la instancia, por estimación parcial de la demanda.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Siguiendo el propio orden expositivo del recurso de apelación, se hace preciso comenzar por analizar la cuestión relativa al ámbito del recurso de apelación en nuestro sistema procesal, en concreto, sobre si se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la "apelación plena" o el de la "apelación limitada" o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso, cuestión que como ya tuvo ocasión de analizar este mismo Tribunal en Sentencias de fecha 28 de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2010, ha sido resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así cabe destacar al respecto la sentencia de 9 de junio de 1997 cuando expone que "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur".
Tal doctrina es precisamente la contenida en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en cuanto al ámbito del recurso de apelación, señala que el recurrente ha de plantear el recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de lo que se infiere que el ámbito de la apelación no puede ser más amplio que el de las actuaciones que lo originan, quedando vedada la posibilidad de formular nuevas pretensiones a las partes.
Dicho de otro modo, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido previamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellation e nihil innovetur, que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo cual el escrito de interposición del recurso debe considerarse trámite improcedente para formular esas pretensiones novedosas.
Lo expuesto es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 405, 412, 414, 426 y 443 LEC, en relación con el art. 222.2 de la misma Ley), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 Constitución Española). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el...
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