SAP Málaga 1494/2021, 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1494/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1561/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 309/2019
SENTENCIA N.º 1494/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a dos de noviembre de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 1561/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga seguidos a instancia de D. Ambrosio, representado en el recurso por el Procurador D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendido por el Letrado D. Vicente Jesús Tovar Sabio, contra Doña Inés, representada en el recurso por el Procurador don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendida por la letrada doña Flor Carrasco Gómez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 13 de noviembre de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1561/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo (después de la aclaración efectuada por auto de 22 de enero de 2018) es el siguiente:
Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Ambrosio contra Dª Inés, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes en el siguiente sentido:
Ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre el menor, así como la responsabilidad parental, y ejercerán la custodia de forma compartida.
La custodia se ejercerá conforme viene establecido en convenio regulador del divorcio, si bien, el menor pernoctará con el padre en las tardes que le corresponda reintegrando al menor por la mañana en el colegio.
Se mantiene el convenio regulador en relación a los períodos de estancia vacacionales.
Tras el disfrute del verano próximo, el menor estará con un progenitor el lunes y el martes, y con otro, el miércoles y jueves, siendo todos estos días con pernocta, siendo los fines de semana alternativos entre los dos progenitores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, al inicio de la jornada escolar.
Así, el menor estará con un progenitor desde el lunes, a la salida del colegio hasta el miércoles, que lo dejará en el centro escolar y con otro desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes, al inicio de la jornada escolar, y los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de la jornada escolar.
A falta de acuerdo en otro sentido, el lunes y martes corresponde a la madre y el miércoles y jueves corresponde al padre.
Si cualquiera de los días en los que ha de realizarse la recogida y entrega del menor fuesen festivos, el progenitor que ha de iniciar la custodia, lo recogerá del domicilio del progenitor que la finalizada, a las 11,00 horas.
Los periodos vacacionales de semana Santa, semana Blanca y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, computando los periodos desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases.
El verano, será de julio y agosto, y se disfrutará por quincenas alternativas entre los progenitores.
A salvo de pacto en otro sentido, corresponderá a la madre los primeros períodos en los años pares, y al padre los segundos, y los años impares, a la inversa.
No obstante todo ello, los progenitores ejercerán la custodia de acuerdo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento, siempre estableciendo periodos igualitarios y/o equitativos.
Se fija como domicilio del menor efectos legales, el domicilio materno.
Se fija la pensión de alimentos a cargo del padre, en la cantidad de 500 € mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido en convenio regulador del divorcio, manteniéndose los gastos extraordinarios que allí se establecieron, si bien la proporción a contribuir entre los mismos será de un 73% el padre y un 27% la madre.
No es procedente la expresa condena en costas, que abonarán cada una las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso el demandante que también impugnó la sentencia, oponiéndose a la impugnación la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala finalmente el 2 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones a resolver por esta sala:
1) El 26 de marzo de 2012 las partes suscriben convenio regulador de divorcio (aprobado por sentencia dictada el 14 de mayo de 2012) respecto del hijo Cecilio, nacido el NUM000 de 2010, y en esos momentos de dos años de edad, en el que se acuerda otorgar la guarda y custodia del menor a la madre y un régimen de visitas con el padre conforme al cual, a partir de que el menor cumpla los tres años ( NUM000 de 2013), estará en compañía del padre los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y, siempre que las circunstancias personales del padre lo permitan, el menor y su padre podrán estar juntos dos tardes a la semana, martes y miércoles desde las 16 horas a las 21, 30 horas, y las vacaciones por mitad, pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del menor a la cantidad de 720 € mensuales.
2) Don Ambrosio interpone demanda de modificación de medidas el 23 de noviembre de 2016 a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida del menor, a lo que se opone la parte demandada,dictándose sentencia en la que se estima la demanda de modificación de medidas y en la que se acuerda que la custodia se ejercerá conforme a lo establecido en el convenio regulador de divorcio, si bien, el menor pernoctara con el padre en las tardes que le corresponda reintegrando al menor por la mañana en el colegio, de forma que el menor estará con el progenitor el lunes y el martes, y con otro, el miércoles y jueves siendo todos estos días con pernocta, siendo los fines de semana alternativos entre los dos progenitores desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de la jornada escolar. La sentencia fundamenta que esta medida es
la que más beneficia al menor de 7 años de edad que se encuentra feliz, según exponen ambos progenitores, manteniéndose desde la ruptura de los progenitores bajo la custodia materna pero con uno amplio régimen de visitas con el padre, siendo así que el cambio de la custodia monoparental hacia la custodia compartida es mínimo y beneficia al menor.
3) La sentencia es recurrida por doña Inés a fin de que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas y, subsidiariamente, se mantenga la custodia monoparental de la madre y se fija como régimen de visitas a favor del padre dos tardes a la semana con pernocta además de los fines de semana alternos, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: (i) no ha habido alteración de circunstancias desde el momento del divorcio, requisito imprescindible para que prospere la demanda en virtud de lo establecido en el artículo 775.1 de la LEC, además de que dicha medida la pudo pedir el padre en el momento del divorcio y no lo hizo, máxime cuando se estableció un régimen de visitas escalonado y pormenorizado en función de la edad del menor; (ii) indebidamente se ha denegado la práctica de la prueba pericial consistente en el informe de equipo técnico adscrito al juzgado de familia pues si bien no se discute la capacidad de ambos progenitores para el cuidado del menor, es necesario que se acredite que lo más conveniente para el menor es dicho régimen de custodia compartida, lo que en este caso no se ha acreditado, siendo más razonable que, como interesó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, las dos tardes a la semana que tiene visitas el padre, ésta se realice con pernocta.
Entrando a resolver sobre estas cuestiones, ha de...
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