AAP Barcelona 283/2021, 30 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Julio 2021 |
| Número de resolución | 283/2021 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120148221459
Recurso de apelación 912/2020 -C
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Incidente excepcional de nulidad de actuaciones 228 96/2020
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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012091220
Parte recurrente/Solicitante: Estela, Simón
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE
AUTO Nº 283/2021
Barcelona, 30 de julio de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 912/20 interpuesto contra el auto dictado el día 7 de octubre de 2020 en el procedimiento nº 96/20 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en el que es recurrente Don Simón y Dña. Estela y
apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
" SE DESESTIMA EL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES interpuesto por la representación procesal de D. Simón y Dª Estela .
No ha lugar a declarar la nulidad, por razón de su abusividad, de las cláusulas/estipulaciones del contrato sobre el que versan las presentes y respecto a quienes se configuran como parte ejecutada en las presentes actuaciones."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.
Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.
BBVA, S.A. formuló demanda de ejecución dineraria en base a una Escritura de Préstamo Hipotecario contra Kernos, S.L., don Simón, doña Estela y Arnum Fashion, S.L.
Admitida a trámite la demanda y despachada ejecución, habiendo transcurrido el plazo de oposición, presentaron los ejecutados don Simón y doña Estela incidente extraordinario de nulidad de actuaciones al entender que no se notificó a los mismos la incoación del procedimiento, señalando además la existencia de cláusulas abusivas en el título que se ejecuta que no han sido analizadas de oficio por el Juzgado.
De dicho escritos se dio traslado a la ejecutante que se opuso al mismo, dictando el Juzgado Auto de 7 de octubre de 2020 desestimando el incidente excepcional de nulidad de actuaciones interpuesto por la representación procesal de los Sres. Simón y Estela, sin que haya lugar a declarar la nulidad, por razón de abusividad, de las cláusulas estipuladas en el título que se ejecuta.
Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la representación de los Sres. Simón y Estela insistiendo en que la notificación efectuada a los mismos de la incoación de la ejecución es defectuosa, discrepando también de que los apelantes no tengan la consideración de consumidores, reiterando por ello que debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula relativa a los intereses moratorios.
La ejecutante se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Resolución del recurso. Defectos en la notificación a los apelantes del despacho de ejecución.
Mantienen los apelantes como primer motivo del recurso los defectos en la notificación a los mismos del despacho de ejecución que determinan que no tuvieran conocimiento de la misma hasta transcurrido el plazo de oposición.
El auto de instancia desestima dicha alegación por cuanto, tal y como consta en el procedimiento, la notificación del despacho de ejecución no infringe precepto alguno, constando en el procedimiento que se realizó en la persona del Sr. Simón en fecha 6 de noviembre de 2014 tanto de forma personal, como en representación de las mercantiles ejecutadas Arnum Fashion, S.L. y Kernos, S.L., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Procesal, haciéndose constar en las diligencias de notificación de cada una de las mercantiles que el Sr. Simón es el propietario de la empresa.
De igual modo fue el Sr. Simón, quien recogió la notificación de su esposa Sra. Estela, por lo que únicamente cabe confirmar el auto de instancia que desestimó la nulidad pretendida por dicha causa, pues estando obligado el mismo a entregar a su esposa la copia de la resolución o la cédula, de conformidad a lo establecido en el artículo 161,3 de la Lec, si dicha notificación no llegó a conocimiento de la Sra. Estela es por causa únicamente imputable al Sr. Simón .
Todo lo anterior determina la desestimación del primero de los motivos del recurso interpuesto.
Consideración como consumidores de los ejecutados Sres. Simón y Estela . Análisis de las posibles cláusulas abusivas del título.
El auto de instancia considerando que los apelantes no tienen la consideración de consumidores, considera improcedente el análisis de las cláusulas que los mismos consideran como abusivas en el título objeto de ejecución.
Esta Sala comparte plenamente los razonamientos de la resolución de instancia.
Como indica el Auto recurrido, la primera cuestión que procede resolver antes de analizar siquiera de oficio, la existencia de cláusulas abusivas en el título es la consideración o no de los ejecutados como consumidores, en tanto si no lo fueran, el análisis de las cláusulas pactadas que pudieran considerarse abusivas resultaría improcedente.
Mantiene la resolución recurrida la improcedencia de analizar las supuestas cláusulas abusivas que se puedan contener en el título ejecutado en tanto los apelantes no tienen la consideración de consumidores. Señalan los apelantes su discrepancia con el razonamiento de instancia en tanto son personas físicas que actuaron como tales, indicando que no se manifiesta en el auto quién fue el titular de la operación, en tanto los apelantes actuaron como avalistas, sin que exista ninguna sociedad ejecutada. Señala que nunca han estado los dos ejecutados conjuntamente como administradores de cualquier sociedad, indicando que uno de los ejecutados no es administrador, no tiene vinculación con la sociedad y actúa en nombre propio y como avalista personal. Tampoco se ha acreditado el destino del préstamo.
Las anteriores alegaciones resultan incorrectas e insuficientes para revocar la resolución de instancia, compartiendo esta Sala los razonamientos e la misma, que ha de ser íntegramente confirmada.
A pesar de las alegaciones de los recurrentes, de la demanda formulada por BBVA, así como de la documentación acompañada a la misma, resulta incontrovertido el hecho de que el contrato de préstamo hipotecario fue suscrito entre BBVA y la sociedad Kernos, S.L., en calidad de prestataria, y con los Sres. Simón, Estela y la entidad Arnum Fashion, S.L. como fiadores. Así se establece en el escrito de demanda y resulta de la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta aportada como documento 1.
Asimismo, la demanda se dirige contra todos ellos conjunta y solidariamente. Y también resulta acreditado que el préstamo se suscribió con una finalidad exclusivamente empresarial, estableciendose así en la cláusula financiera 1ª donde se indica que el importe del préstamo tiene por finalidad la "reestructuración de deuda", actuando en la escritura los apelantes, en su propio nombre y derecho, como parte avalista y, además, el Sr. don Simón en nombre y representación de Kernos, S.L., parte prestataria e hipotecante, como administrador único de la misma, no resultando acreditado que la Sra. Estela ocupe cargo alguno en la sociedad (tampoco lo alega la ejecutante), siendo que la cuestión para determinar si la misma tiene o no la consideración de consumidora debe realizarse desde el punto de que era esposa del administrador de la sociedad a la que avalan.
Por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, no pudiendo desconocerse...
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