SAP Madrid 548/2021, 28 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 548/2021 |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 6
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0002834
Procedimiento Abreviado 488/2021
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 350/2018
SENTENCIA 548/2021
Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS:
Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ ( Ponente)
Dª. Mº PAZ BATISTA GONZÁLEZ
En Madrid a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 27 de octubre, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 1 de Alcalá de Henares, seguida por delito de estafa y otros, contra el acusado Clara, hijo de Jesús Carlos y de Coro, nacida el NUM000 /1983 en Madrid de edad y vecino de Alovera (Guadalajara), representado por el Procurador Sra. Maria Josefa Hinajo Arcos y defendido por el letrado D. Alejandro Jesús García David; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Mónica González Sanz; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 350-2018 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcalá de Henares instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fue acusada Clara por el delito de
estafa y otros, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 448-2021 de esta Sección Vigésimo Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 74 del Código Penal, de cuyo delito consideró autora a Clara, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicha acusada la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.
La Acusación Particular ejercida por Eulalia calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 2 c), 249 y 250.1.2º y 6º del Código Penal en concurso medial del art. 77 CP con un delito de hurto previsto y penado en el art. 234 del Código Penal, y a su vez un concurso medial con un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el art. 401 CP.
O, alternativamente, un delito continuado de estafa previsto y penado 74, 248.1 y 2 c), 249 en concurso medial con un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el art. 401 CP; y considerando autora responsable a la acusada, concurriendo la circunstancia agravante específica del tipo de abuso del defraudador de su relación personal con la víctima, y aprovechando su credibilidad profesional, prevista en el art. 250 1. 6 C.P. interesó las siguientes penas. Para el delito calificado como principal, las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas. Para el delito calificado con carácter subsidiario las penas de tres años de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas.
No se reclama la devolución de las cantidades defraudadas al haber sido reintegradas por el seguro de la tarjeta, pero se solicita la indemnización de dos mil euros en concepto de daño moral a favor de Dª. Eulalia
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido
II - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
La acusada en este procedimiento es Clara, mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales.
Clara trabajó durante numerosos años en el establecimiento Lefties del centro comercial de La Dehesa de Alcalá de Henares, finalizando su relación laboral por despido antes del verano de 2017.
Clara reside en la localidad de Oljiva, siendo vecina de los suegros de Eulalia con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda.
Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2017, acudió al referido establecimiento Lefties sito en el centro comercial de La Dehesa, y con ánimo de un enriquecimiento injusto y haciendo uso de una tarjeta Affinity Card titularidad de Eulalia, que se desconoce cómo y cuando pudo llegar a su poder, efectuó la compra de 34 prendas de ropa por importe total de 319,30 euros, siendo atendida por el empleado Camilo, quien, como quiera que la encargada del establecimiento le había presentado a Clara como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.
Pocos días después, el 27 de noviembre de 2017, con idéntico ánimo y propósito, se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, y tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Eulalia . En esta ocasión le atendió un dependiente que llevaba poco tiempo en la tienda, Cornelio . En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta, pero como hizo numerosas devoluciones, y luego se disponía a realizar nuevas compras teniendo que recoger unas prendas, el empleado, conforme a protocolo le devolvió su documentación, y cuando regresó poco después y pasó la tarjeta Affinity Card ya no comprobó la identidad en esta segunda ocasión.
Las compras efectuadas por la acusada con la tarjeta de Eulalia, que ascendieron a 435,50€, fueron cargadas en la cuenta corriente de la Caixa perteneciente a Eulalia y asociada a la tarjeta comercial Affinity Card.
Eulalia no se apercibió del cobro hasta el mes de enero de 2018 cuando le efectuaron el segundo cargo de 30,05 euros dado que las compras se efectuaron en la modalidad de pago aplazado.
HECHOS PROCEDIMENTALES. La denuncia inicial se interpuso en enero de 2018. Se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 10 de octubre de 2018. A petición del Ministerio Fiscal se acuerda la práctica de diligencias complementarias en fecha 8 de abril de
2019. El 14 de mayo se remite a policía científica el cuerpo de escritura y se emite el informe pericial el 30 de julio de 2020, tras más de un año y dos meses. El MF calificó el 23 de octubre de 2020, el escrito de la defensa es de febrero de 2021 y el juicio ha tenido lugar en octubre de 2021.
CUESTIONES PREVIAS. La defensa de la acusada propuso como cuestiones previas al acto inicial del juicio tres cuestiones: reiteró la práctica de la prueba en su día solicitada e inadmitida en el auto de admisión de prueba, consistente en que oficiara a la mercantil Lefties "a fin de verificar la existencia de cámaras de seguridad y aportar las grabaciones..."
En segundo lugar, adelantó que los hechos solo podían ser constitutivos, a lo sumo, de dos delitos leves de hurto y, en consecuencia, los hechos estarían prescritos, alegando en su apoyo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de octubre de 2010.
En tercer y último lugar planteó la supuesta nulidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico.
Las tres cuestiones fueron debidamente rechazas en el acto inicial del juicio, como consta en la grabación. Procede en este acto una mínima documentación de las razones expuestas. Por supuesto que el visionado de las cámaras de seguridad instaladas en un determinado comercio puede ser una prueba pertinente y útil, lo que sucede es que, en el caso que nos ocupa, los hechos ocurrieron en noviembre de 2017, y a fecha de hoy desconocemos si existen cámaras, si graban las imágenes, y si vulnerando las disposiciones legales sobre periodos máximos de conservación se guardan aún las imágenes. Queda pues de evidencia que no se proponía una diligencia de prueba que pudiera directamente practicarse en el acto del juicio, como hubiera sido el visionado de la grabación previamente obtenida en tiempo en periodo instructor, sino comenzar toda una labor indagatoria de futuro incierto, de ahí que se utilizara el termino prospectiva, ajena a la función propia del órgano de enjuiciamiento. No siempre se puede contar con una prueba ideal, lo que no quiere decir que pueda existir prueba suficiente.
La prescripción de los hechos delictivos se verifica en función de la pena asignada en abstracto al concreto tipo delictivo. Siendo así que se acusaba por una estafa ordinaria del art. 248 y 249 en el caso del Ministerio Fiscal y una estafa agravada por parte de la acusación, con plazos respectivos de prescripción de 5 y 10 años conforme el art. 131 C.P., era más que obvio que no se podía apreciar la prescripción en el acto inicial del juicio. Cuestión distinta es que, como indica el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS alegado, para la aplicación de la prescripción haya de tenerse en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en resolución judicial que así se pronuncia. Es decir, en caso de estimar acreditados los hechos, solo en el supuesto de considerar que no concurren los elementos para apreciar la continuidad delictiva, podría tener que entrar en juego la pretensión de la defensa.
En cuanto a la supuesta nulidad del reconocimiento fotográfico, una vez más...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba