ATS 260/2022, 24 de Febrero de 2022

ÚNICO.- En el motivo único del recurso, la parte recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 850.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por error en la aplicación de la ley.

1. La parte recurrente alega que la redacción de los hechos probados no puede obtenerse de la prueba practicada. Sostiene que no ejerció presión sobre la menor para iniciar o mantener relaciones sexuales. Alega que la prueba practicada (su declaración como acusado, la declaración de la menor, de su madre, y de algunas amigas) demuestra que nos encontramos ante una relación de noviazgo que se inicia de mutuo acuerdo, y que era conocida y aceptada por todos. Cuestiona la aptitud de la declaración de la víctima para actuar como prueba de cargo y recuerda que la propia sentencia de instancia reconoce contradicciones en el relato, laconismo a la hora de recordar los hechos y lagunas. En concreto, denuncia la ausencia de corroboraciones periféricas, mantiene que no existe prueba objetiva alguna de posibles agresiones sexuales y alega falta de persistencia en la incriminación.

   Descartando la concurrencia de cualquier tipo de violencia o intimidación, entiende que el único debate existente es la validez en el consentimiento presentado por la menor y alega infracción de lo dispuesto en el artículo 183 quater. Señala que la diferencia de edad entre el acusado y la menor es de tan solo diez años, lo que entiende entra dentro del "margen diferencial en las relaciones de pareja de hoy en día", y defiende que, en todo caso, existe entre los dos una proximidad en la madurez y en el grado de desarrollo, al menos en el plano sexual. Afirma que ambos eran activos sexualmente cuando comenzaron una relación de noviazgo, que, además, insiste, fue conocida socialmente y aceptada por sus familias. En lo que se refiere al grado de desarrollo recuerda que en el momento en el que mantuvieron relaciones sexuales él carecía de estudios, trabajo, ocupaciones o medio de vida independiente, y alega que no tenía proyecto de presente o futuro, con una mentalidad o espíritu de vida muy por debajo de la media de jóvenes de su misma edad.

   También alega error de prohibición invencible, del artículo 14.3 del Código Penal. Sostiene que en ningún caso tuvo conciencia de la antijuricidad de su conducta. Recuerda que la edad a partir de la cual se puede prestar consentimiento ha ido cambiando, desde los 12 años, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/99, hasta los 16 actuales, fijados con la reforme operada por la Ley Orgánica 1/2015. Teniendo en cuenta lo anterior, entiende que no puede exigírsele, teniendo en cuenta sus concretas circunstancias personales que conociera una reforma legislativa, cuya entrada en vigor tuvo lugar tan solo un año antes de suceder los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso, en síntesis, se declaran probados los siguientes hechos:

   1. Carmelo, de 23 años de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1992, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, entabló contacto con Candida., nacida el día NUM001 de 2003, de 13 años de edad, en noviembre del año 2016.

   2. Teniendo conocimiento de la edad de la misma, y con la finalidad de proporcionarse placer sexual, mantuvo con ella relaciones sexuales completas consistentes en penetraciones vaginales y sexo oral, con una frecuencia diaria o incluso varias veces al día. Estas relaciones comenzaron una semana o diez días después de conocerse, y el acusado presionó a la menor para iniciarlas, diciendo que a él no le iba a tener a dos velas, y que tenía que hacer con él lo que hacía con los demás; y cuando ella no quería tener sexo, la amenazaba con dejarla. En muchas ocasiones la menor se sentía obligada a mantener relaciones sexuales con el procesado, pero éste la presionaba hasta conseguirlo. Estas relaciones se mantuvieron durante dos meses aproximadamente, entre noviembre y diciembre de 2016, y se producían tanto en la vivienda del encausado sita en DIRECCION000, como en el de la menor sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002, pero principalmente en este último, donde la menor residía junto a su madre.

   3. A raíz de estos hechos la menor ha precisado tratamiento psiquiátrico.

   4. Virginia reclama en nombre de su hija menor.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

   El Tribunal Superior de Justicia, dando respuesta a estas concretas alegaciones, y asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada. En concreto, el Tribunal Superior de Justicia apuntó que la Sala a quo había contado con la declaración de la víctima, a la que había otorgado crédito suficiente y que el testimonio de la menor reunía todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder actuar como prueba de cargo. También los requisitos de la verosimilitud y persistencia en la incriminación, ambos expresamente cuestionados por la parte recurrente.

   En relación con el requisito de la verosimilitud, el Tribunal Superior de Justicia constató que la Audiencia Provincial había contado con otras pruebas que corroboraban la versión de los hechos ofrecida por la menor. En concreto, con las siguientes pruebas:

   (i) la declaración del acusado, quien reconoció la relación con la menor y que fue quien, según se señala en la sentencia de instancia, aportó algunos de los detalles que permiten conocer el alcance de los hechos. Señaló que un par de semanas después de conocerse iniciaron las prácticas sexuales completas, penetraciones vaginales y felaciones, con una frecuencia casi diaria y justificó su insistencia alegando que A. lo había hecho ya con anteriores novios,

   (ii) la declaración de la madre de la menor, que convivía con esta y quien, sin bien afirmó que nunca sospechó de las relaciones sexuales, sí confirmó que el acusado pasaba mucho tiempo con su hija, en la habitación de ella o en el salón,

   (iii) la declaración de dos amigas ( María Consuelo y Eva María), quienes relataron que A. les había dicho que en un determinado momento se sintió obligada a mantener las relaciones sexuales, porque el acusado le amenazaba con dejarla, y quienes manifestaron haber presenciado algún acto de agresión física, amenazas, y haber sido testigos de un control de las redes sociales y el móvil, por parte del acusado, hacia su amiga,

   (iv) la declaración del agente instructor de las diligencias, quien señaló que la menor había reconocido que había mantenido las relaciones sexuales en contra de su voluntad,

   (v) la perito, quien, si bien reacia a contestar, declaró que la menor le había reconocido no solo que las relaciones sexuales no eran queridas, sino la agresión de un chico.

   En lo que se refiere al requisito de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó nuevamente los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, que destacó la coincidencia esencial de los distintos testimonios prestados por la menor y que justificó su laconismo y los recuerdos difusos, en el paso del tiempo y en el hecho de que la menor contara entonces con tan solo 13 años. El Tribunal Superior de Justicia, tras visualizar la grabación del acto de la vista, destacó la solidez del relato de la menor.

   En definitiva, la Sala de apelación hace constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la menor, resaltando que esta declaración fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y que, además de haber sido persistente, venía ampliamente corroborada por prueba objetiva.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En relación con la falta de persistencia, hemos dicho, ya en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. Respecto de la alegada infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículo 183 quater y 14.3 del Código Penal, el Tribunal Superior de Justicia, ratificando los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, descartó la aplicación de la exención prevista en el primero de los artículos, además de por la evidente diferencia en edad (diez años), por los siguientes motivos: i) porque el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad debe partirse, no refleja que las relaciones sexuales fueran siempre libremente consentidas, ii) porque la psiquiatra que depuso en el acto del juicio (aunque examinó a la menor dos años después de suceder los hechos), señaló que el desarrollo y la madurez de A. es el adecuado para su edad , iii) porque el acusado "se atribuía cierta superioridad" sobre la menor, iv) por la propia dinámica de los hechos. Respecto de este último punto, el Tribunal Superior de Justicia recordó que lo declarado por la menor revelaba "presiones y superioridad" del acusado, no solo en plano sexual (insistiendo en relaciones que ella en ocasiones no quería, con amenazas de dejarla), sino también con control de sus relaciones personales.

   También descartó la aplicación del error de prohibición como invencible (la Audiencia Provincial lo aprecia como vencible, porque la mayoría de los encuentros tuvieron lugar en el domicilio de la madre, lo que "pudo inducir a error al acusado sobre la licitud de su proceder" y por su "desenfado" al admitir los hechos, lo que revela confianza en la licitud de su proceder), por no contener el relato histórico "sustrato fáctico alguno favorecedor de la aplicación de la invencibilidad del error de prohibición que se solicita" y principalmente, porque (y en este punto el Tribunal Superior de Justicia se remite a los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada por el Tribunal a quo), la prueba practicada demostró que el acusado mintió sobre su edad (señaló que tenía 18 o 19 años), lo que evidenciaría que era consciente de la transcendencia que tenía la diferencia de edad.

   Las alegaciones deben desestimarse, toda vez que de la prueba practicada y con pleno respeto al relato de hechos probados, quedó acreditada la existencia de relaciones sexuales completas y reiteradas en el tiempo, con una menor de trece años, de manera consciente y voluntaria.

   Respecto de la aplicación de la exención prevista en el artículo 183 quater del Código Penal, el recurrente insiste en alegar que la menor prestó libremente su consentimiento y que así se refleja en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. A este respecto procede recordar que, en lo relativo a la validez del consentimiento prestado por una menor de dieciséis años en el ámbito de su determinación sexual, contemplado expresamente en el artículo 183 quater del Código Penal, tal y como exponíamos en la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019 , que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

   De lo anteriormente expuesto resulta que para la aplicación del artículo 183 del Código Penal se requiere que haya existido una decisión libre y una actividad sexual compartida. Teniendo en cuenta lo anterior, la causa de exención alegada no puede ser aplicada en el presente caso, ya que el relato de hechos probados señala que el acusado "presionó a la menor" para iniciar las relaciones sexuales, que cuando la menor "no quería tener sexo, la amenazaba con dejarla" y que "en muchas ocasiones, la menor se sentía obligada a mantener relaciones sexuales con el procesado y éste la presionaba hasta conseguirlo".

   La decisión de no apreciar el error de prohibición, como invencible, también debe de ser ratificada.

   El recurrente insiste en afirmar que actuó en la creencia de que su comportamiento no estaba prohibido y recuerda que la edad para la autodeterminación sexual, se elevó hasta los dieciséis años en el año 2015, apenas un año antes de suceder los hechos. Alega error invencible de prohibición.

   Hemos dicho en STS 626/2020, de 18 de noviembre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

   Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

   La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

   En el presente caso se apreció por la Audiencia Provincial error vencible. Esta decisión no ha sido impugnada, por lo que el debate se limita a determinar la aplicabilidad de un error invencible. La jurisprudencia señalada, aplicada al caso que nos ocupa, tal y como destacó la Sala de apelación al validar la decisión del Tribunal de enjuiciamiento, impide declarar probado que el comportamiento del recurrente estuviera presidido por un error invencible. Las circunstancias concurrentes, reseñadas en la sentencia de apelación, demuestran que, de existir error, pudo ser vencido por el recurrente. No es apreciable el error invencible, dado que el recurrente tuvo la oportunidad de conocer la ley. La indisponibilidad de la libertad sexual de las menores de edad de 13 años es una norma de imperativo acatamiento cuyo contenido esencial es de general conocimiento y patente para la generalidad de las personas, siendo clara la ilicitud del trato sexual entre adultos, que aunque jóvenes, son capaces, y niñas de esa edad, cuya capacidad de discernimiento no se encuentra mínimamente formada, tal y como puso de manifiesto la perito psicóloga en el acto del juicio al indicar que los 13 años son una época de gran vulnerabilidad e inmadurez.

   De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que el comportamiento del recurrente no estuvo viciado por un error de prohibición invencible, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.