AAP Murcia 684/2021, 21 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2021 |
| Número de resolución | 684/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00684/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 662000
N.I.G.: 30039 41 2 2017 0001990
RT APELACION AUTOS 0000464 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000079 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: AUREN CONCURSAL S.L.P., Virgilio, Andrea, Jose Augusto, Aurelia, Carlos María, Belinda, Luis María, Luis Carlos, Candelaria, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO,
Abogado/a: D/Dª JOSE FERNANDO GALINDO SAMPER, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR, JOSE LUIS GARCIA SALAR,
Recurrido: Juan Enrique, JUSTO Y MANOLI S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA ENRIQUETA SELLER Y ROCA DE TOGORES, MARIA ENRIQUETA SELLER Y ROCA DE TOGORES
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE A. SELLER ALMODOVAR, ENRIQUE A. SELLER ALMODOVAR
Rº. Apelación RT 464/19
Instrucción DOS Totana
Previas 79/2017
AUTO
NÚM. 684 /21
ILMOS. SRS.
D. Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
Dª. Mª Ángeles Galmes Pascual
Dª. Nieves Mihi Montalvo
MAGISTRADAS
En la ciudad de Murcia, a 21 de julio de 2021.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Virgilio y otros, contra el auto de 28 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado en las diligencias antes reseñadas.
Es ponente la magistrada doña Nieves Mihi Montalvo, que expresa el parecer del Tribunal.
ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta audiencia y, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª. En el día de hoy se ha procedido a su deliberación, votación y resolución.
Formulaba querella la representación procesal de don Virgilio y otros en enero de 2017 por presunto delito de estafa contra la mercantil JUSTO y MANOLI S.L. En ella ponían de manifiesto que compraron en contrato privado una vivienda residencial con determinadas características y cuando se otorgó la escritura pública se recogió algo distinto a lo establecido en el contrato y pagado en su integridad antes de firmarse estas. Así, se les escrituró, a unos, (i) una finca que se describía como parcela de tierra para construir con vivienda en construcción; a otros (ii) se le escrituró como que adquirían un bungalow comercial y, por ende, suelo terciario y no residencial; a otros (iii) ni siquiera se les ha otorgado escritura de compraventa por tratarse de viviendas realizadas sin licencia; y a otros (iv) se les construyó la vivienda sobre una rambla que constituye dominio público hidráulico y que provocó que sufrieran graves daños a consecuencia de la "gota fría" en 2014. Se destacaba la ausencia de licencia municipal para construir o falta de autorización de la Confederación Hidrográfica del Segura en relación a la canalización de la Rambla de los Aznares resultando que dicha rambla ocupaba parte de la urbanización.
Calificando los hechos como delito continuado de estafa agravada.
Por auto de 28 de febrero de 2019 el juzgado instructor acordó la prescripción del delito. Fundamentó tal decisión en que habiéndose realizado la venta de las viviendas de la urbanización Camposol por la mercantil JUSTO y MANOLI en el periodo comprendido entre los años 2001 a 2006, siendo las escrituras públicas posteriores y habiéndose presentado la querella el 31 de enero de 2017, habrían transcurrido más de 10 años, plazo de prescripción previsto en el art. 131 del CP para delitos castigados con penas de prisión de más de 5 años y que no excedan de 10 años. Argumenta que incluso en aquellas escrituras que refiere la querellante relativas a fechas posteriores existe un contrato privado previo. Por lo que, de existir engaño como requisito de la estafa, este habría de ser referido al tiempo de la suscripción de los contratos privados, momento de inicio de la prescripción delictiva, es decir, 2006. Por lo que el delito estaría prescrito cuando se presenta la querella.
Expresó, además, serias dudas en relación al reproche penal de los hechos, especialmente en cuanto a la existencia del engaño o inequívoca voluntad del sujeto activo de no cumplir con lo pactado en el momento de la suscripción de los contratos, siendo la conducta, a lo sumo, merecedora de un incumplimiento contractual a resolver en otra vía jurisdiccional.
Frente a tal decisión la querellante ha interpuesto recurso de apelación. Discrepa del criterio judicial arguyendo que el cómputo del plazo de prescripción ha de situarse en el momento de otorgamiento de las
escrituras públicas en que habría surgido la voluntad de incumplir al hacerse constar que se transmite un trozo de terreno para edificar o un bungalow turístico para evitar así reconocer en escritura que se trasmite al comprador una vivienda construida ilegalmente.
Refirió en el escrito anterior al recurso que tanto las escrituras mencionadas como las que se indica que son de elevación a públicos los contratos privados no soportan una auténtica elevación a públicos del contrato privado puesto que el objeto que se describe es totalmente distinto del que se contempla en aquella. Insiste en que en los contratos se hace constar que se compra una vivienda a construir o en construcción mientras que en las escrituras reflejan que lo transmitido es una subparcela de terreno para edificar con una vivienda en su interior no segregada de la parcela general inicial.
Por lo que, a su juicio, la consumación delictiva no puede situarse en el momento de la suscripción de los contratos, sino en el de la firma de las escrituras públicas en que consuma la venta de algo distinto a lo adquirido. Entendiendo que el engaño se produce posteriormente tras elevar a públicos tales contratos que adolecían de irregularidades urbanísticas.
Considera así que el plazo de prescripción ha de computarse desde la firma de la última de las escrituras. Por lo que no habría prescripción.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y, adhiriéndose al contenido de lo manifestado por la querellada, ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.
Centrados los términos de debate conviene hacer algunas precisiones jurisprudenciales.
El Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018, Pte. Sr. del Moral García refiere:"...convine recordar que constituye doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de 30 de noviembre, 182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de julio, 1543/2005, de 29 diciembre, 166/2006, de 22 febrero, 702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de 1 febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero, 563/2008, de 24 septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009, de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio, 729/2010, de 16 julio, 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero) que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio y 256/2014, de 21 de marzo)...".
El " negocio jurídico criminalizado", parte del incumplimiento por una de las partes de la obligación contractual que le corresponde en el seno de tal negocio jurídico y, por tanto, la...
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