AAP Girona 273/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 273/2021 |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120208134721
Recurso de apelación 428/2021 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1103/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012042821
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012042821
Parte recurrente/Solicitante: Antonia, Luis Miguel
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: Anna Maria Torroella Claver
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols
Abogado/a: Rurik Morcillo Villanueva
AUTO Nº 273/2021
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 18 de noviembre de 2021
En fecha 17 de junio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1103/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dª Antonia y D. Luis Miguel, contra el Auto de fecha 1 de marzo de 2021, en el que consta como parte apelada el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL SA.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
Estimo la excepción de litispendencia opuesta por BANCO DE SABADELL, S.A., parte demandada, en el juicio promovido por el/la Procurador/a Narcís Jucglà Serra."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/11/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Frente al auto que estima la excepción de litispendencia opuesta por Banco de Sabadell S.A parte demandada en el proceso declarativo formulada en su contra por D Luis Miguel y Dª Antonia, se interpone por los mismos recurso de apelación.
La parte apelada solicita la confirmación del auto apelado.
La resolución de Instancia fundamenta la estimación de la excepción de litispendencia entre el procedimiento de ejecución hipotecaria 4400/2018 del Juzgado de Primera instancia nº 1 y el presente proceso ordinario en:
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Identidad de partes: No hay duda de que las partes de este procedimiento son las mismas que las partes de la ejecución hipotecaria 4400/2018 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de esta ciudad, con la única salvedad de la diferencia de posición que ostentan en uno u otro procedimiento, que la misma sentencia del Tribunal Supremo ya citada entiende que no es obstáculo para apreciar la identidad de partes a efectos delacosa juzgada.
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Objeto: En ambos procedimientos se pretende la declaración de inexistencia delpacto de liquidez previsto en las escrituras de préstamo hipotecario y novacion delmismo suscritas por las partes en fechas de 28 de enero de 2004,21 de diciembre de2009 y 6 de febrero de 2012
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La causa de pedir: en el presente supuesto la parte actora sustenta su pretensión en" l a inexistencia de formula o criterio para el cálculo de las cuotas mensuales valido,l a ausencia de un sistema de amortización válido, no existiendo consiguientemente elpacto de liquidación en ninguna de las tres escrituras, irregularidades que afectan al vencimiento, a la certeza y a la cuantía de la deuda".
Y en que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se dictó la siguiente resolución desestimando la oposición formulada por los recurrentes en el siguiente sentido:
"Pues bien, el fundamento tercero del auto de 26 de junio de 2020 por el que se resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria nº 4400/2018 señala expresamente: " A simismo,opone la parte ejecutada que no existe pacto de liquidez en ninguna de las escrituras aportadas por lo que no puede determinarse la cantidad ejecutada debido a las irregularidades de que carece el título " para a continuación desestimar dicho motivo de oposición. En el recurso de apelación, en concreto en su alegación primera, se observa que los argumentos de la parte ejecutada son los mismos que esgrime en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento: ·" re sulta imposible determinar la cuota mensual y el capital pendiente de amortización en base a lo pactado en las escrituras, siendo consecuentemente el importe que alli consta inexigible e iliquido, pues no existe fórmula válida en las escrituras para determinar el importe de la cuota mensual ni pacto de liquidación".
Como se ve, los fundamentos en que la parte aquí actora sustenta sus pretensiones en ambos procedimientos es la misma y de hecho el objeto del presente proceso no es sino la declaración de nulidad del procedimiento hipotecario con base en los mismos argumentos opuestos en la oposición a la ejecución que ha sido desestimada y se encuentra pendiente de apelación.
Por lo tanto, concurre la triple identidad que justifica la apreciación de la excepción de litispendencia, con el consiguiente sobreseimiento y archivo del presente".
La parte recurrente, en su recurso sin negar la vinculación de ambos procedimientos ya que lo que se pide es la nulidad del procedimiento hipotecario por las irregularidades invocadas en el préstamo que es el titulo que se ejecuta, opone:
ÚNICA.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ARTÍCULO 24 DE LA CE) E INDEBIDA INTERPRETACIÓN DELA TRIPLE IDENTIDAD QUE JUSTIFICA LA APRECIACIÓN DE LITISPENDENCIA
La juez a quo en el Fundamento procedimiento, no es otro que el de declarar si existe incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria fruto de las irregularidades de las que adolece el título, así como la pretensión de declarar el cumplimiento de lo estrictamente pactado entre las partes en la escritura de préstamo hipotecario y sus posteriores novaciones.
En cambio en la Ejecución Hipotecaria 4400/2018, la pretensión del procedimiento es el sobreseimiento del mismo, como consecuencia de la previa declaración de existencia de cláusulas abusivas, así como del error en la cantidad supuestamente debida habida cuenta al carecer el préstamo hipotecario de pacto de liquidación, resulta imposible su determinación.
El objeto de los procedimientos es totalmente distinto, por mucho que en
ambos se haya alegado la ausencia de pacto de liquidación, en la Ejecución Hipotecaria dichas alegaciones se formularon entorno al error en el importe exigible, mientras que en procedimiento que nos ocupa, las alegaciones han sido formuladas en aras a determinar si existe un incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria.
Resulta imposible que concurra la triple identidad pues lo que es objeto del presente pleito excede de los motivos de oposición susceptibles de ser alegados en un procedimiento de ejecución hipotecaria ( artículo 695 de la LEC), por lo que el sobreseimiento del presente procedimiento supone una vulneración del derecho ala tutela judicial efectiva de mis mandantes.
Asimismo, la causa de pedir tampoco coincide en ambos procedimientos.
En la ejecución hipotecaria, esta parte dispuso que el importe que se venía exigiendo a esta parte como importe debido era erróneo, pues el mismo no emanaba delo pactado en la escritura de préstamo hipotecario y sus posteriores novaciones, pues si atendíamos a dichos contratos, el importe que de los mismos resultaba, no coincidía con el que consta en el acta de liquidación de saldo.
Por el contrario, en el procedimiento que ahora nos ocupa, esta parte está
cuestionando si las partes pactaron una fórmula y un sistema de amortización válido para determinar el importe de las cuotas que mensualmente la entidad bancaria exige a los deudores, y si la ausencia de estos pactos conlleva un incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria.
Por todo, entiende esta parte que es de ver que no existe la triple identidad exigida para apreciar la excepción de litispendencia, y que en ningún caso el objeto del presente pleito es la declaración de nulidad del procedimiento hipotecario.
Ahora bien, sí que es cierto que ambos procedimientos están estrechamente vinculados, habida cuenta la apreciación de las...
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