AAP Granada 171/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 171/2021 |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 444/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: EJEC. HIPOTECARIA Nº 993/15
PONENTE SR. PINAZO TOBES.- A U T O Nº 171/21
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DÑA CARMEN GARCÍA DE LEANIZ CAVALLÉ
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARIA DEL CARMEN SILES ORTEGA
Granada a 29 de noviembre de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 444/21, en los autos de Ejecucion Hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C, representada por la procuradora ROSARIO JIMENEZ MARTOS y defendida por el letrado D. GABRIEL RUBIO PRATS ; contra Dña Sara Y D. Joaquín, representado por la Procuradora DÑA CAROLINA GONZÁLEZ DÍAZ y defendido por el Letrado LUIS FELIPE CARRILLO FUILLERAT .
Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 8 de Febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: " SE ACUERDA: Estimar la oposición a la ejecución hipotecaria ordenada DECLARANDO LA NULIDAD del procedimiento hipotecario por abusividad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la misma ysustento de la deuda reclamada con imposición a la ejecutante de las costas".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9/4/21 y formado rollo, por providencia de fecha 3 /5/21 se señaló para votación y fallo el día 25/11/21, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.
Examinando las cuestiones trasladadas a esta segunda instancia por el recurso de apelación, analizaremos, en primer lugar, las suscitadas respecto del enjuiciamiento sobre cláusulas abusivas realizado por la Resolución recurrida.
El proceso de ejecución hipotecaria debe estimarse concluido cuando se dio posesión al adjudicatario del inmueble, y ello, como no es discutido, no se ha producido en este caso.
Tal y como se desprende de la doctrina de la Sentencia Tribunal de Justicia Unión Europea de 26 de enero de 2017, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado oposición (incluso pese a formularse transcurrido el plazo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, como ocurría en el caso donde se planteó la cuestión resuelta el 26/1/17 por el TJUE), está obligado a apreciar, tanto a instancia de parte como de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.
No hay Resolución, con efecto de cosa juzgada que se haya pronunciado sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, la cláusula suelo, o respecto de la determinación de la tasación realizada para la segunda hipoteca de la finca NUM000 a favor de la misma acreedora.
La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019, impide que podamos concluir de otro modo. En dicha Resolución nuestro Alto Tribunal, examinaba, como en nuestro caso, una ejecución iniciada tras la reforma de Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, considerando que de la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, se desprende "que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio", de modo que "la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo" .
Según señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 "De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial", sin que sea obstáculo el no plantear la cuestión en el plazo previsto para la oposición.
Por tanto ningún derecho constitucional de la entidad profesional acreedora se vulnera en este caso, cuando se aprecia de oficio, antes de la conclusión del proceso, la existencia de cláusulas abusivas impuestas por ella a consumidores, cuando como por otra parte es indiscutido las cláusulas denunciadas no han sido examinadas previamente.
No hay ninguna explicación, ni justificación, para la aplicación de intereses moratorios al 10,5%.
El hecho de poder reclamar intereses remuneratorios, no autoriza a reclamar intereses moratorios abusivos, estableciéndose en este caso en un 18%, superando en más de 2 puntos los remuneratorios, siendo abusivos, STS de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015.
Por tanto, procede dejar sin efecto la improcedente liquidación de intereses moratorios realizada inicialmente, 78,08 euros, y rechazar la reclamación de intereses por mora.
Siendo exigibles los intereses...
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