SAP Jaén 799/2021, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
| Número de resolución | 799/2021 |
SENTENCIA Nº 799
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a siete de Julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 398 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 490 del año 2021, a instancia de Dª Almudena, representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María de la Cabeza Jiménez Miranda, y defendida por la Letrada Dª. Rosalía Amaro Pamos; contra D. Víctor, representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Adolfo Álvarez García. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000, con fecha 17 de Noviembre de 2020.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA JIMENEZ MIRANDA en nombre y representación de Dª Almudena, contra Dº Víctor, declarando el divorcio de ambos cónyuges con los efectos inherentes al mismo, adoptando las medidas en los términos indicados en esta sentencia que damos por reproducidos, sobre los que se basará la vida futura de las partes. Sin condena en costas."
Siendo aclarada por Auto de fecha 25 de noviembre de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ACUERDO: "Se subsana la sentencia dictada en las presentes actuaciones en los términos indicados que se dan por reproducidos."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte contraria, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a
esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Julio de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000, de 4 de noviembre de 2020, recaída en autos de juicio verbal de Divorcio sobre nº 398/2019, acordó en su parte dispositiva estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Almudena frente a D. Víctor, adoptando una serie de medidas, sobre las que existe controversia al haber sido denegado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida entre los progenitores.
Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el motivo del recurso se centra en la cuantía de la pensión alimenticia reconocida a los menores y al uso de la vivienda que fuera familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Estima la progenitora que al capacidad económica del padre es mayor y que debe contribuir a su sustento con la suma de 250 euros mensuales para cada menor.
La parte demandada se opone a todas las medidas adoptadas, se opone incluso a medidas que no han sido objeto de controversia, como son las entregas, recogidas y gastos desplazamientos.
Muestra su disconformidad el Sr. Víctor e impugna la decisión del otorgamiento de la custodia individual de los menores a favor de la madre, en lugar del solicitado de custodia compartida, en este caso por meses alternos. Funda la impugnación sobre el error en la valoración de la prueba padecido por el Magistrado de instancia. Estima que no existe inconveniente para que sea otorgada la guarda y custodia compartida siendo tal régimen compatible con el trabajo del padre, que ha dejado de ser feriante.
Subsidiariamente, para el caso de no ser otorgada la guarda y custodia compartida, estima excesivo el importe de la pensión alimenticia, y solicita su rebaja a la cuantía de 50 euros para cada unos de los menores. Se opone a la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y a la progenitora de manera continua, e interesa que ese uso sea alternativo, un año para cada uno de los progenitores.
La Sala Primera del Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( STS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, y 17 de marzo de 2016, entre otras):
- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés de los menores al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
La interpretación del artículo 92. 5, 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013.
La decisión de la guardia y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos de familia, al confluir no sólo factores objetivos, sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cuál sea la solución más ajustada a adoptar.
Para decidir sobre la custodia hay que buscar como objetivo continuar con la unidad familiar a pesar de la ruptura conyugal, o que esta unidad familiar se vea afectada lo menos posible. La fórmula más idónea para favorecer este objetivo esencial sería en principio la custodia compartida, debiendo excluirse este régimen y optar por el de custodia exclusiva monoparental o monomarental cuando se revele insuficiente o perjudicial para los menores, incluyendo el supuesto en el que uno de los progenitores no quiere o no puede hacerse cargo de las funciones inherentes a la custodia.
En cualquier caso, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de tomarse teniendo en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992, 17 septiembre de 1996, 23 de mayo de 2005, 31 de julio y 28 de septiembre de 2009, 21 de febrero, 25 de abril y 13 de junio de 2011, 25 de febrero y 26 de octubre de 2012, 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014, entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS 5 de febrero de 2013, nº 26/2013).
La cuestión sobre la que la parte apelante se muestra disconforme es con el resultado y valoración de la prueba, que se centra en el convencimiento alcanzado por el Magistrado de instancia, que a la vista de la prueba practicada, principalmente el informe psicosocial, no resulta conciliable las exigencias de la custodia compartida con la laboral del padre, así como escasa participación y vinculación en la vida de Evangelina y Amador .
Estima el juzgador de instancia que al trabajar D. Víctor la mayor parte del año en ferias, ha conllevado que la relación con sus hijos haya sido intermitente, de escasa implicación y participación.
El núcleo discutido se centra en el trabajo del Sr. Víctor, escasa implicación en el cuidado y crianza de sus hijos y voluntad de los menores.
En orden a la resolución de la concreta cuestión litigiosa que se plantea, tiene esta Sala reiteradamente declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio...
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