AAP Córdoba 426/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 426/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405342C20160000964
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 784/2021-JM
Autos de: Familia. Ejecución forzosa 670/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
A U T O núm. 426/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 784/2021, interpuesto contra el auto de 15 de octubre de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 670/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a instancia de D. Arsenio
, representado por la Procuradora SRA. PAEZ LÓPEZ y asistido del Letrado SR. CARO RUIZ, contra Dª Marí Jose, representada por el Procurador SR. ALMENARA ANGULO y asistida de la Letrada SRA. PÉREZ PÉREZ, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Marí Jose y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
El 15 de octubre de 2019 se dictó auto en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 670/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva establece:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS MOTIVOS DE OPOSICIÓN alegados por la representación procesal de doña Marí Jose :
ACUERDO SEGUIR ADELANTE con la ejecución despachada por la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA DOS CÉNTIMOS (736,82 euros) en concepto de principal, más la cantidad que corresponda para intereses y costas, sin imposición de costas de este incidente a ninguna de las partes".
Contra dicho auto se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación Dª Marí Jose en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentando escrito de oposición el Ministerio Fiscal y dejando precluir el trámite el ejecutante, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y llevándose a cabo la deliberación el 11 de noviembre de 2021.
Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida y
PLANTEAMIENTO.
El recurso tiene por objeto el auto de 15 de octubre de 2019, dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 670/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 . Dicha resolución estima parcialmente la oposición formulada por Dª Marí Jose, considerando que la pensión de alimentos se debe desde la fecha de la interposición de la demanda y liquidando la deuda en función de los distintos pagos realizados por la ejecutada. La recurrente cuestiona ambos pronunciamientos y, además, sostiene que la resolución no ha resuelto uno de los motivos de oposición invocados por ella: la existencia de un pacto entre las partes. Razones de orden obligan a comenzar por el último de los motivos planteados, al tratarse de una cuestión estrictamente procesal.
INCONGRUENCIA OMISIVA.
Según el recurrente, el auto no resuelve sobre otras causas de oposición. Concretamente, la existencia de un pacto en virtud del cual Dª Marí Jose atendería a los gastos de otro hijo dependiente económicamente, por cuestiones sobrevenidas, mientras D. Arsenio se haría cargo de los gastos de la otra hija menor, así como tampoco sobre su alegación de insolvencia.
En todo caso, nos encontraríamos ante una infracción procesal del art. 459 LEC, ya que lo que se invoca es una incongruencia omisiva. Pero dicho precepto exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En este caso, el demandado la tenía y no la utilizó. No se articuló una petición de complemento del fallo, conforme al art. 215 LEC.
Así lo entiende también el Tribunal Supremo que exige para poder aplicar la figura de incongruencia omisiva que previamente se haya intentado el complemento de la sentencia previsto en el art. 215 LEC. En este sentido, la STS de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 235215/2008) sostiene que "en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (LA LEY 58/2000), el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado" . El mismo criterio establece la STS de 12 de noviembre de 2008 ( LA LEY 169516/2008).
Este mismo criterio ha sido seguido específicamente en relación al recurso de apelación civil en un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de marzo de 2019, según el cual "no será admisible en el recurso de apelación las pretensiones basadas en la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida respecto a pretensiones oportunamente planteada en el proceso o cualquier otro defecto procesal, si no se ha interesado previamente el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
En el presente caso, Dª Marí Jose denuncia la incongruencia omisiva por falta de determinados pronunciamientos oportunamente articulados, pero no interesó en la instancia el complemento del auto, por lo que no cumplió el requisito previsto en el art. 459 LEC, lo que impide entrar en el análisis de la cuestión en esta alzada, al no haber pronunciamiento al respecto en la instancia.
En consecuencia, se desestima el motivo.
RETROACTIVIDAD DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.
Como indicamos también en nuestro auto de 29 de junio de 2020 (ROJ: AAP CO 494/2020) en un caso similar, no es función de la presente resolución determinar si la pensión de alimentos a favor del hijo de la recurrente debe tener o no carácter retroactivo. Ello se estableció en la sentencia que se ejecuta. Esta resolución únicamente tiene que determinar qué fue lo que fija aquélla.
En relación a esta cuestión, debe ponerse de manifiesto que el derecho a la ejecución de las sentencias...
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