STS 251/2022, 17 de Marzo de 2022

En el procedimiento abreviado 128/2019 (dimanante del PA1379/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000), seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 4ª, con fecha 2 de julio de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Jesús Carlos como responsable de un delito de corrupción de menores del art. 183 ter 2º y de un delito de pornografía infantil, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO: "El acusado Jesús Carlos, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1964 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, entre las 13:24 horas del día 13 de agosto y las 16:27 horas del día 16 de agosto ambos del año 2015 con patente ánimo libidinoso mantuvo conversaciones a través de su teléfono móvil número NUM002 con el teléfono móvil marca Samsung modelto GT-S7580, con número IMEI NUM003 utilizado por la menor Fátima, que como nacida en fecha NUM004 de 2003 contaba con 12 años de edad, siendo conocedor y aprovechando su minoría de edad y enviándole mansajes escrito, algunos de ellos con claro contenido sexual y explícita incitación a obtener imágenes de sus partes íntimas, como los siguientes : "bájate las bragas, te gustaría una polla como la mía dentro de ti?. Abre las piernas y tócate, te besaría el culo y te penetraría, a ver cuando lo haces y te prometo que te lo vas a pasar muy bien, me harías una paja y te gustaría que me comieras el culo?" solicitando además que le enviara fotos desnuda y de sus partes íntimas, accediendo a ello la menor quien se las envió, seis que constan a los folio 10 y 12 del atestado que obra en el tomo I, a través de la red social llamado "Hangouts".

Asimismo, y en el periodo que mantuvo el acusado conversaciones con la menor, y para conseguir que siguiera en contacto con él, le remitió varias fotografías de su cuerpo desnudo, sin que se le viera la cara, conservando únicamente una Fátima en su teléfono móvil ya que había borrado las demás, al darse cuenta que su madre había descubierto el contacto que tenía con Jesús Carlos.

El día 21 de agosto de 2015, los hechos fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción cuatro de DIRECCION000, en funciones de guardia, por Rebeca madre de la menor Fátima, una vez la citada tuvo conocimiento de la situación relatada.

SEGUNDO: Al acusado Jesús Carlos, le fue intervenida el día de su detención, 21 de junio de 2016 el teléfono móvil marca Huawei modelo ascend 530 con número IMEI NUM005 con tarjeta de memoria Yoigo SD con número de serie NUM006, en la cual y tras su análisis pertinente, la policía en una carpeta denominada "Photo Rec recuperación de archivos", encontró un total de seis archivos fotográficos de carácter sexual y pornográfico en el que intervenían menores de edad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

Ha decidido

PRIMERO: ABSOLVER a Jesús Carlos del delito continuado de corrupción de menores del articulo 189 1 y 2, así como del delito de exhibicionismo de los que venia acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: CONDENAR a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito corrupción de menores del articulo 183 ter. 2º y de un delito de tenencia de pornografía infantil.

TERCERO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: IMPONERLE las siguientes penas:

-por el delito de corrupción de menor del articulo 183 ter.2, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de 5 años; e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad con duración de 3 años;

2. por el delito de tenencia de pornografía infantil una pena de prisión de 3 meses, libertad vigilada por 3 años que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en sometimiento a control judicial a través de las siguientes medidas: comunicar al Juzgado el cambio del lugar de residencia o del lugar del puesto de trabajo, prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial, prohibición de realizar actividades (remuneradas o no) que impliquen relación directa con menores de edad tales como profesor, monitor, entrenador, cuidador, etc y obligación de participar en programas relativos a formación sexual.

QUINTO: Por vía de responsabilidad civil, Jesús Carlos indemnizara a la representante legal de Fátima en la suma de 900 euros, que devengara el interés establecido en el artículo 576 de la LEC

SEXTO: IMPONER al condenado el pago de las costas procesales causas.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos a Jesús Carlos en el momento de su detención".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Jesús Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Jesús Carlos alegó los siguientes motivos de casación:

Primer motivo: "AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LOPJ Y ARTICULO 852 DE LECRIM, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y A UN PROCESO CON LAS DEBIDAS GARANTÍAS".

Segundo motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 DE LA LECRIM, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 189.5 DEL CÓDIGO PENAL, QUE TIPIFICA LA TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL".

Tercer motivo. - "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 DE LA LECRIM, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 116 DEL CÓDIGO PENAL, QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DELITO".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de mayo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de marzo de 2022.

Primer motivo, "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de LECrim, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución y a un proceso con las debidas garantías".

1. Se alega en el motivo que la sentencia de instancia se sustenta en el testimonio de la víctima, que pone en relación con unas conversaciones recuperadas de una red social por un amigo de la madre, que no se sabe de qué forma se recuperaron, si pudo ser manipulado el terminal y quién fue el emisor y receptor.

   En realidad, lo que constituye auténtica prueba de cargo es el testimonio de la víctima y los demás elementos se han utilizado como de corroboración de dicho testimonio, que, por cierto, no son los únicos que tiene en cuenta el tribunal sentenciador, y siendo cierto que no en todos los casos esta prueba pude tener la virtualidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia, no quita para que, aun apreciándose en el mismo fisuras o divergencias, deje de ser tenida como tal, caso de que resulte con el aval suficiente que le aporten determinados elementos de corroboración, a valorar todo ello siempre desde la inmediación.

   Ésta es la línea que mantiene una abundante jurisprudencia de esta Sala, que viene considerando que la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la necesidad de someterla a criterios de máxima objetivación, por lo que, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de esta Sala, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021, en la que decíamos lo siguiente:

   "Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

   La vieja máxima de raíces judeo-cristianas "testis unus testis nullus" ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del "in dubio". Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

   La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

   En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan".

   Y más adelante continuaba la Sentencia:

   "La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo".

   En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

2. Trasladas las anteriores consideraciones al caso, comprobamos que la sentencia de instancia cumple adecuadamente con dicha jurisprudencia, por cuanto que, partiendo de la declaración de la menor, que, dicho sea de paso, en el recurso no se pone en tela de juicio su credibilidad y a cuya verosimilitud se refiere el tribunal sentenciador, complementa con los elementos de corroboración que la avalan, y respecto de los cuales da unas explicaciones razonables de por qué los considera así.

   En este sentido, se refiere, por un lado, a la declaración de la madre de la menor, y a las conversaciones mantenidas entre los días 13 y 16 de agosto transcritas por un amigo de la madre y ratificadas por la propia menor, y, por otro, se cuenta con la declaración del acusado que reconoció que utilizaba el móvil con número NUM002; y se cuenta con el contacto ente ambos a través de este número, como, por lo demás, confirmaron los funcionarios policiales encargados de la investigación, ante lo cual, si el único intercambio que la menor insiste que mantuvo con el usuario de dicho teléfono es de contenido sexual, es razonable que el tribunal a quo diera por acreditada la autoría del acusado.

   Así pues, la Audiencia Provincial contó con prueba, que consideramos que supera el juicio de revisión que nos corresponde en nuestra misión de control casacional; se trata de una prueba válida y razonablemente valorada, por lo que el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

Segundo motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 189.5 del Código Penal, que tipifica la tenencia de pornografía infantil", de manera que, al tratarse de un puro motivo por error iuris, habremos de analizarlo desde el más absoluto respeto a los hechos probados.

Se esgrime, en su desarrollo que en el móvil no se encontró ninguno de los archivos fotográficos que se mencionan en la sentencia, esto es, ni las conversaciones ni fotos entrecruzadas con la menor, ni las otras seis fotografías de carácter sexual y pornográfico que se dicen en los hechos probado, sino que fueron recuperados por un programa informático utilizado por Especialistas del Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, de manera que, si partimos de la premisa de que ese material no estaba en el móvil, concluye el recurrente, no se puede condenar por un delito de tenencia de pornografía que no se tenía.

Nos cuesta trabajo entender el discurso, porque, si lo que se pretende es una absolución porque no se tiene en un momento dado material pornográfico que se ha tenido en otro momento, no significa que no se tuviera, suficiente para colmar el tipo del art. 189.5 CP, que lo que precisa es que se posea pornografía infantil, que es lo que hizo el condenado durante el tiempo que estuvo en posesión de ella hasta que la hizo desaparecer.

A lo anterior, añade el recurrente que, si la condena es por haberla tenido, en la sentencia no se hace mención al dolo del autor, alegación que no compartimos, a la vista de la redacción de los hechos probados, que describen una conducta por parte del condenado plenamente consciente y voluntaria de la actividad que realiza, con pasajes que, incluso, refuerzan el elemento subjetivo, como la mención que, en esos hechos probados encontramos, cuando habla de su "patente ánimo libidonso".

Se desestima, por tanto, el motivo.

Tercer motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 116 del Código Penal, que regula la responsabilidad civil por delito".

El motivo se desdobla en dos alegaciones: una por razones formales y otra de fondo.

1. En cuanto a la razón formal, de modo muy resumido, se queja el recurrente de que se introdujo de manera sorpresiva la petición de indemnización por parte del M.F. al elevar sus conclusiones definitivas, lo que generó indefensión, pues se privó al letrado de haber podido articular su defensa; defensa que, por otra parte, no se indica en qué pudo haber consistido, para que este Tribunal pudiera valorar si, efectivamente, se ocasionó esa indefensión que se alega.

   Por otra parte, no conviene olvidar que son las conclusiones definitivas el acta de acusación con lo que ha de guardar congruencia la sentencia, y que, si con ocasión de algún cambio en las provisionales, al elevarlas a definitivas, tuviera lugar una modificación considerada sustancial por la defensa, ésta, con base en lo dispuesto en el art. 788.4 LECrim., bien pudo pedir un aplazamiento a fin de prepararse frente a él, lo que, al no constar que hiciese, es una razón para la desestimación del motivo.

2. En cuanto a la razón de fondo, se alega en el motivo, respecto de la cantidad solicitada como indemnización y fijada en sentencia, que en los hechos probados no se menciona daño alguno, y se añade que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, donde se individualizan las penas, el tribunal toma "en consideración la levedad de los hechos dentro de los tipos en que se encuadran y la nula afectación que en la personalidad de la menor han producido"., de manera que, "si hay nula afectación, no hay daño que resarcir".

   Se fija el recurrente en una consideración que la sentencia hace en los fundamentos dedicados a la individualización de la pena, que trata de hacer extensiva a materia distinta, como es a aspectos indemnizatorios, cuando los criterios no tienen por qué ser coincidentes, pues la argumentación que se exponga en orden a motivar la extensión de una pena, si no cabe trasladarla al ámbito resarcitorio, es porque la razón para indemnizar deriva de la comisión del delito, y éste, aunque sea sancionado en lo mínimo, no deja de existir; y así resulta del texto del art. 109.1 CP, en cuanto que establece que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

   A partir de aquí, es jurisprudencia de esta Sala que los daños morales no necesitan ser especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico, y parece evidente que la víctima, que fue objeto de un acoso por parte del acusado, no pasó indemne del mismo sin darle importancia alguna, como revela el hecho mismo de que se denunciara, de ahí la procedencia de indemnización, que, fijada en 900 euros, al considerarla razonable, no procede su corrección.

   En este sentido, como más reciente, en STS 25/2022, de 14 de enero de 2022, decía este Tribunal que "hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

   La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2).

   En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

   Procede, por tanto, la desestimación el motivo.

La íntegra desestimación del recurso lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con ocasión del mismo al recurrente.