STS 206/2022, 8 de Marzo de 2022

El Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona instruyó PA nº 322/2020, contra Víctor por un delito de robo con intimidación en casa habitada, que dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Víctor, nacido el NUM000 de 1981, fue condenado por sentencia firme dictada por la. Sección 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2013 en procedimiento abreviado nº 94/2012, con ejecutoria de la misma Sección nº 31/2013, como autor de un delito de usurpación de funciones públicas, a la pena de 2 años y 1 día de prisión así como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación, a la pena de 2 años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y 1 día de prisión y por último, como autor de un delito de detención ilegal a la pena de 2 años y 1 día de prisión, a la que se fijó un límite de cumplimiento de todas las penas impuestas en la sentencia, a la que se acumuló la pena de la ejecutoria 2718/15 del Juzgado de lo Penal no 15 de Barcelona, dimanante del procedimiento abreviado nº 351/2015 seguido por el Juzgado de lo Penal no 27 de Barcelona, con fecha de extinción el 3 de enero de 2020.

El día 25 de marzo de 2020, Víctor, con las facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes, se aproximó a Jesús María, dada su edad, al ser nacido el NUM001 de 1941, el cual tras haber salido de su domicilio a las 9,45 horas e ir al Banco, al retornar a su domicilio, estaba sentado en la parada de autobús cerca del mercado de Collblanc de L'Hospitalet de Llobregat y Víctor le preguntó si se encontraba bien, a lo que le contestó que no estaba ,muy fino y mareado, se ofreció a llamar a una ambulancia y a acompañarlo, le dijo que era Mosso con la misión de acompañar a las personas mayores a su casa; que Víctor se subió con él en el autobús y le acompañó a su domicilio, que comparte con seis personas más cada uno en una habitación, y en la que se encontraban en su interior cuatro de ellas, e la pensión situada en la RAMBLA000 nº NUM002, piso NUM003 puerta NUM004 de L'Hospitalet de Llobregat; Víctor guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito y con la autoridad expuesta de su alegada condición de agente de la Autoridad, y tras manifestarle que otro residente le conocía de la Comisaría, el cual asintió, fue a su habitación y tras preguntarle si fumaba sustancias, comenzó a registrar los cajones de la habitación del Sr. Jesús María, además de ordenarle que dejara todas sus pertenencias sobre la cama, lo que hizo Jesús María en la creencia que era agente de la Autoridad, y Víctor al ver dos billetes de 20 euros los cogió y le dijo que se quedara en la habitación; al igual y con el mismo método se dirigió a las habitaciones de los restantes inquilinos presentes, tras lo cual abandonó la pensión y le dijo a Jesús María que bajara; que al bajar se las 12,35 horas e encontró a Víctor engrilletado por agentes de los Mossos de Esquadra nº NUM005 y NUM006

El día. 29 de marzo de 2020 sobre las 13:15 horas en la lavandería "La Wash", situada en el núm. 4 de la calle Anselm Clavé de L'Hospitalet de Llobregat, Víctor, con las facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, se dirigió a Candido, natural de Marruecos y tras anunciarle que era Mosso d' Esquadra , unido a la exhibición de una documentación con el membrete del citado cuerpo policial le comunicó que estaba investigando a unas personas marroquíes, mientras simulaba hablar por radio con otros agentes. Que Víctor al aprovecharse que era ciudadano marroquí le pidió su documento de identificación y tras preguntarle por el motivo de encontrarse en una zona no cercana a su domicilio, le registró y extrajo todos los objetos que portaba en los bolsillos Candido, entre los que se encontraba una tarjeta de débito de la entidad ING y otra tarjeta VISA de la entidad CAIXABANK; que Candido amedrentado por la creencia de que Víctor era realmente agente de los Mossos de Esquadra colaboró con él en todo momento, y le dio el número PIN de las citadas tarjetas, con las que Víctor abandonó la lavandería, tras manifestar a Candido que esperase en su interior que vendría una patrulla de Mossos de Esquadra para trasladarle a comisaria. Los Agentes de los Mossos de Esquadra no NUM007 y NUM008, interceptaron a Víctor en el cajero automático de Caixa Bank situado en la calle Santa Eulalia nº 86 de L'Hospitalet de Llobregat, en el que estaba manipulando el cajero con la tarjeta VISA de Candido que quedó en el interior, sin lograr efectuar reintegro alguno. Los agentes pudieron recuperar la tarjeta bancaria de ING sobre la pantalla del cajero incautaron un papel de un acta con la cabecera de Mossos de Esquadra y el número NUM009 escrito con bolígrafo."

Dicha sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que condeno a Víctor, como autor responsable de: delito de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en el art 242.1. y 2 en relación con los arts 237 y 16 del C.P. en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del C.P , con la concurrencia de la circunstancia analógica de adicción a drogas o sustancias estupefacientes del art 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del C.P. , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el art 242.1 en relación con los arts. 237 y 16 del C.P. en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia analógica de adicción a drogas o sustancias estupefacientes del art 21 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del C.P., a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono así como al pago de las costas procesales causadas."

Con fecha 10 de diciembre de 2020, el Juzgado de lo Penal aclaró mediante auto que el fallo de la sentencia condenatoria debe consignar que concurre en ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.Penal.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó Sentencia, con fecha 1 de abril de 2021 con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la respectiva representación procesal del apelante, Víctor, mayor de edad, con DNI no NUM010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en fecha 4 de diciembre de 2020 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley conforme al art. 847.1, b) de la L.E.Crim".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Víctor.

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º, denuncia la indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP, así del art. 402 CP y la indebida inaplicación de la eximente completa del art. 20.2 CP, o, subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21.2 CP.. Motivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación de las penas e infracción de los principios acusatorio y de proporcionalidad de la pena.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de febrero de 2022, prolongándose la misma, hasta el siguiente día 28 del mismo mes.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimaba la apelación entablada contra el pronunciamiento condenatorio proveniente del Juzgado de lo Penal nº 7 de tal Capital. Varias pretensiones se enarbolan en casación: aunque se agrupan en dos motivos, en realidad estamos, ante media docena, al menos, de alegatos diferenciados que exigen respuesta separada.

Primeramente hemos de filtrar todas aquellas pretensiones que no se ajustan a la modalidad casacional en que nos movemos. La casación contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial solo tiene abierta una puerta: art. 849.1º. Las restantes vías casacionales (849.2º, 850, 851 y 852) deliberadamente -si no se generaría un problema de sostenibilidad del sistema impugnatorio- se mantienen herméticamente cerradas por voluntad del legislador.

Desde esta irrenunciable premisa han de decaer, por resultar extrañas a esa vía, todas las pretensiones que se agrupan en el segundo motivo encauzado a través del art. 5.4 LOPJ, basadas en violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, principios acusatorio y de proporcionalidad, y prohibición de indefensión ( art. 24 CE.).

Nada de ello es susceptible de ser debatido en esta modalidad de casación (salvando quizás lo relativo al principio de proporcionalidad en cuanto encierra una vertiente sustantiva). Son temas procesales conscientemente excluidos de este tipo de impugnación. Esta reflexión es ya tópica. Ha sido muy reiterada por este Tribunal desde el archicitado acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016, que rememora el Fiscal, hasta, por citar una de las más recientes, la STS 85/2022, de 27 de enero. De ella extraemos unos pasajes cuyo recordatorio resulta pertinente, aunque solo sea para remachar otra vez más ideas que ya debieran impregnar por la práctica forense:

"Este recurso innovador irrumpió en nuestro ordenamiento en 2015 con el confesado objetivo ( STS 210/2017, de 28 de marzo) de servir exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se consigue con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim, despojado de las adherencias de otras clásicas vías casacionales que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, quedan al margen, si no aparece implicada una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal.

La casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo penal solo habilita, así pues, para comprobar si la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. Para el resto de posibles infracciones o errores aplicativos el debate queda cerrado con la resolución de la Audiencia Provincial.

Esos contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias y un todavía mucho mayor volumen de autos y providencias, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional. Esa concepción está refrendada por el Tribunal Constitucional. ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

El recurso por infracción de ley del art. 849.1º ( error iuris) constituye la herramienta elegida para homogeneizar la interpretación de todo el derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio), y no solo el que arrastra las más graves sanciones. La reforma de 2015 quiso reforzar el principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE). No es tolerable que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los perfiles de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto. Es por ello éste un recurso que, siguiendo la idea plasmada en la citada STS 210/2017, enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Despreciando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este formato impugnativo que no viene reclamado por el derecho a la tutela judicial efectiva, ya satisfecho mediante una doble instancia; sino por el principio de seguridad jurídica. No busca tanto dar una solución al caso concreto, como proyectar hacia el futuro una interpretación de la ley penal en un punto controvertido. De ahí que solo sea factible el señalado cauce casacional: estricto error iuris que, respetando el relato fijado en la instancia, denuncie una indebida aplicación o interpretación del derecho sustantivo. Sobre otros temas procesales o constitucionales esta Sala puede formar criterio y crear su cuerpo de doctrina a través de la casación ordinaria".

Si contrastamos esas ideas con el contenido del segundo motivo se alcanza enseguida concluimos que debió ser inadmitido, lo que ahora se convertirá en causa de desestimación sin necesidad de analizar al fondo (que, dicho sea de paso, no arrojaría perspectivas más halagüeñas para las pretensiones).

Ni la presunción de inocencia o los déficits de motivación fáctica, ni supuestos errores en la valoración probatoria, ni hipotéticas quiebras del principio acusatorio son temas que tengan cabida en este marco impugnativo.

En cuanto a la eventual violación del principio de proporcionalidad podría tener alguna dimensión sustantiva y, por tanto, transitar a través del art. 849.1º LECrim. Ello obligaría a examinarla. Antes, para mantener el orden que ofrece el recurso, veremos las denuncias contenidas en el primer motivo.

El segundo motivo debe considerarse inadmisible salvo en el punto aludido que dejamos pendiente para un fundamento posterior.

Hasta tres pretensiones diferentes podemos identificar en el discurso que se presenta como motivo primero cobijado en el art. 849.1º LECrim: a) indebida aplicación del art. 241 (delito de robo con intimidación); b) indebida aplicación del delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 CP; c) indebida inaplicación del art. 21.1 CP: (eximente incompleta basada en la drogadicción).

La primera de las quejas aduce que no existió intimidación; tan solo un engaño. Esta realidad desplazaría los hechos al delito de estafa castigado con una pena notablemente inferior.

Se produjo, ciertamente, una estratagema engañosa. Eso no excluye necesariamente el acompañamiento de una intimidación mediante la creación en la víctima de un sentimiento de inferioridad, de necesidad de sometimiento a las órdenes de obligado cumplimiento ante el riesgo de ser detenido de mostrarse refractario a las indicaciones. Esa realidad conformaría una situación intimidatoria generada, sí, mediante un engaño; pero que no por ello dejaría de ser, a la vez, intimidación. Como es intimidación la exhibición de una pistola de juguete que aparenta ser real: es una artimaña engañosa, el artilugio blandido es inidóneo para causar el más mínimo daño; pero no queda excluida la intimidación (que es sensación de amenaza, aunque se apoye en datos mal interpretados o no reales, sino solo aparentes). Ante esas dos concurrentes tipicidades (si es que no hubiese que excluir la estafa en casos en que la entrega no es propiamente voluntaria) el art. 8 CP nos llevaría al robo (seguramente por el principio de especialidad; pero en todo caso y de forma indiscutible a través de la alternatividad).

Así ha resuelto casos aparentemente similares la jurisprudencia. Tanto la sentencia de instancia como la de apelación se hacen eco de algunos de esos pronunciamientos ( SSTS 898/2012, de 15 de noviembre: "engaño e intimidación no son conceptos excluyentes. La creación de una atmósfera coactiva que actúa como elemento desencadenante de la entrega de la droga por parte de los afectados, no es incompatible con la concurrencia de una puesta en escena en la que se deslicen afirmaciones falaces").

Pero en este caso el hecho probado es insuficiente para sustentar esa supuesta intimidación que convertiría el despojo en robo. Se limita a consignar dos verbos ("conminó", "ordenó") que rozan la predeterminación. El examen de la causa ( art. 899 LECrim) permite comprobar que no fue el tenor conminatorio o el temor a desencadenar una actuación policial lo que llevó a las víctimas a entregar las tarjetas en un caso, o dejar al autor hacerse con los efectos en el otro; sino la confianza en que se trataba de un agente de la autoridad y que nada tenían que temer. Así llegó a exponerlo expresamente una de las víctimas.

El art. 242 CP no ha sido, así pues, correctamente aplicado. Estamos ante una estafa en grado de tentativa, con el carácter de continuada ( art. 74 CP): son dos episodios temporalmente cercanos.

Entiende el recurrente, por otra parte, que no se ha producido usurpación de funciones en tanto no se apoyó la falsa alegación de pertenecer al cuerpo autonómico de policía en documentación falsa o elementos -insignia, uniforme, arma...- que revistiesen de reforzada verosimilitud a su manifestación.

No tiene razón el recurrente en este punto. El delito no consiste en aparentar con signos externos ostentar esa condición: esa otra conducta, menos grave, es la castigada en el art. 402 bis CP. El art. 402 sanciona al que, atribuyéndose carácter oficial (sea de palabra, por actos concluyentes, o -también es posible- mediante el porte de signos distintivos), despliega actos propios de esa condición de forma ilegítima.

Eso es lo que sucede aquí como explican acertadamente las sentencias de instancia y apelación: identificación, cacheo, entrada en un domicilio, registro. No hay duda de que quedan colmados todos los elementos de la mentada tipicidad.

Nos valemos de unos pasajes de la citada STS 898/2012, de 11 de noviembre para apuntalar la corrección de la subsunción realizada en las sentencias de instancia y apelación:

"No resulta fácil a la vista de esos datos, cuya credibilidad no cuestiona la Audiencia, discutir la concurrencia de los elementos fácticos sobre los que se sostiene la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones ( art. 402 CP). Hemos dicho respecto de este delito que, en el plano objetivo, requiere el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario, ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o los que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se adjudica el sujeto activo del delito, de manera tal que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad funcionarial que efectivamente realiza el sujeto activo del delito. En el ámbito subjetivo, exige la asunción por el agente de esa función pública, ya sea manifestando oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad de realizar su irregular actuación (cfr. SSTS 677/1998, 18 de mayo y 677/1998, 24 de junio). El agente, en fin, ha de actuar con el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas ( STS 911/1999, 9 de junio).

En lo que atañe a la reivindicada alteración de la imputabilidad derivada del consumo de drogas, el juez a quo ha acogido una atenuante simple por analogía. Y es que el hecho probado ( facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes) no permite ir más lejos, como justifican sobradamente ambas sentencias. La argumentación del recurrente -aparte de presentar enorme fragilidad en tanto es difícil pensar que hechos como los relatados se realicen en las condiciones que se suponen- tropieza con la claridad del hecho probado que no puede alterarse a través del art. 849.1º ( art. 884.3 LECrim). Esa atenuante analógica, por otra parte, podía desplegar en ejecución alguno de los efectos que persigue el recurrente

Solo la primera de las tres pretensiones contenidas en el primer motivo puede prosperar.

Quedaba pendiente lo relativo a la proporcionalidad de las penas. El recurrente presentaba esa temática asociada a problemas de acusatorio (excluidos del marco de debate como se ha dicho antes). Se protesta por la individualización penológica: no debiera haberse valorado la especial vulnerabilidad (no se entiende por qué no: un inmigrante ilegal se siente especialmente precario ante una actuación policial); habría lesión del bis in idem (lo que parece basar en la apreciación de la reincidencia); el Fiscal había solicitado una pena inferior (lo que no es ahora tema a debatir, amén de poder no ser exacta esa apreciación); y las penas finalmente fijadas no son proporcionadas.

Versando esta queja sobre la penalidad de los delitos de robo y, excluida esta tipicidad como consecuencia de la estimación parcial del primer motivo, queda sin contenido.

Procede declarar de oficio las costas procesales al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Víctor contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2021, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº 4/2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, dictada en el procedimiento abreviado nº 322/2020, en causa seguida contra el recurrente por un delito de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa por estimación parcial del primer motivo; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2. - Imponer a Víctor el pago de las costas de este recurso.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10314/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), y que fue seguida por un delito de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa contra Víctor en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.